- La funzione del notaio

La definizione del contenuto precipuo della funzione notarile ha formato oggetto di numerosi studi. Le funzioni principali sono la funzione di documentazione, anche detta di certificazione, cui fa espresso riferimento il primo comma dell'art. 1 L.N., e la funzione di adeguamento, riconducibile in parte al disposto degli artt. 28 e 47 L.N. La funzione di certificazione consiste nell'attribuzione della pubblica fede. Essa non si limita a rilasciare meri attestati certificativi ma attribuisce una particolare efficacia probatoria al contenuto complessivo di un documento, spesso unitamente all'effettuazione di complesse indagini in tema di capacità e legittimazione ad agire, ed inoltre perché detta funzione di certificazione è indissolubilmente connessa alla funzione di adeguamento, tipica ed esclusiva questa del notaio.

Il notaio è al contempo pubblico ufficiale e libero professionista; l’attività notarile è infatti comunemente definita “esercizio privato di pubbliche funzioni”.

Compiti del Notaio sono:

1-      Garantire la veridicità e legalità degli atti, nella sua qualità di pubblico ufficiale,  ai quali attribuisce pubblica fede e svolge perciò una importante funzione antiprocessualistica  (ossia evitare l’insorgere di processi su questioni legate ai propri atti) onde garantire la certezza del diritto;

2-      Fornire assistenza e consulenza alle parti nel rispetto dei principi di imparzialità, riservatezza e personalità del rapporto, rendendo edotte le parti delle conseguenze giuridiche delle proprie scelte. 

Peculiarità e corollari di tale impostazione sono che:

1-      Lo Stato è esonerato delle spese di riscossione delle imposte indirette (imposta di registro, ipotecaria e catastale);

2-      Lo Stato è garantito dalla riscossione delle imposte dal Notaio che è responsabile d’imposta;

3-      E’ il Notaio che effettua in nome e per conto dello Stato il controllo di legalità e certificazione degli atti, garantendo alle parti la certezza giuridica della realizzazione di ciò che hanno posto in essere.

Il notaio esercita la sua funzione in virtù del mandato professionale conferitogli (anche verbalmente) dalle parti, che comprende non solo l’atto per il quale è stato conferito, ma anche tutti quelli che sono necessari per il suo compimento (art. 1708 c.c.) e lo rende civilmente responsabile in caso di inadempimento (tra cui l’obbligo di effettuare le visure catastali e ipotecarie).

In particolare il Notaio:

-          Ai sensi dell’art. 28 L.N. deve rifiutarsi di ricevere o autenticare atti espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari all’ordine pubblico e al buon costume nonché  atti a cui intervengano soggetti legati da vincoli di parentela o a cui egli stesso sia interessato, così da compromettere la sua imparzialità;

-          Ai sensi dell’’art. 27 L.N. il notaio è obbligato a prestare il suo ministero ogniqualvolta ne sia richiesto, entro il territorio del suo distretto;

-          Ai sensi dell’art. 47 L.N. il notaio indaga la volontà delle parti e sotto la propria direzione e responsabilità cura la compilazione integrale dell’atto.

 

- Il Ruolo del Notaio

Il notaio, per legge, non può fare l’interesse di una delle parti contraenti a danno di altre; perciò non può, ad esempio, tacere l’esistenza di una ipoteca o di un privilegio sul bene che si compra, oppure inserire nei patti di una società una clausola gravosa per uno dei soci senza illustrarne gli effetti. Tale dovere di imparzialità esiste anche quando il notaio è scelto da una delle parti (tale scelta spetta, di regola, a chi si fa carico di pagarne il costo).

Il notaio ha il compito di informare, con semplicità e compiutezza, le persone che si rivolgono a lui di tutti i loro diritti, affinché possano esigerne il puntuale rispetto senza soggezioni né timori.

Il cliente ha diritto di scegliere liberamente il notaio. L’intervento nell’operazione di altri professionisti, mediatori e agenti, non deve influenzare la libera scelta del notaio da parte del cliente.

Il notaio, quale professionista esperto in determinati settori, in particolare trasferimenti immobiliari, successioni a causa di morte, atti societari, e quale soggetto investito dallo Stato di particolari attività obbligatorie nell’interesse della collettività (riscossione di tributi conseguenti agli atti che riceve, depositi e comunicazioni ai pubblici registri), una volta individuate le esigenze pratiche, consiglia agli interessati la soluzione migliore per realizzarle. Quando, come spesso accade, lo scopo può essere raggiunto in più modi, il notaio, nel prospettare le diverse opportunità, assicura trasparenza e conoscibilità dei contenuti ed effetti dell’atto, nonché la piena informazione al cliente dei prevedibili costi, sia tributari che professionali.

Il notaio avverte le parti:

della inutilità economica di stipulare determinati atti;

dei pericoli e delle conseguenze che possono derivare da scelte condizionate dalla volontà di risparmio fiscale;

della possibilità di rivolgersi ad altri uffici per il compimento di semplici formalità per le quali il notaio non è indispensabile.

Il notaio non esaurisce la sua attività con la firma del contratto, ma cura che tutte le necessarie e opportune operazioni successive avvengano nel più breve tempo possibile. Infine al cliente viene consegnata la copia dell’atto il cui originale sarà conservato e custodito dal notaio.

 

- La Sede (Competenza territoriale del Notaio)

La Legge Notarile sancisce il principio della territorialità della competenza notarile, consentendo al notaio di esercitare il proprio ministero nella sede assegnata senza limiti, ponendo varie limitazioni all'esercizio di tale ministero nelle altre sedi notarili situate nell'ambito dello stesso Distretto di appartenenza, e vietando l'esercizio della funzione notarile fuori dal suddetto Distretto.  Stabilisce dunque l'art. 26, commi 2° e 3°, L.N. che il notaio può recarsi, se richiesto dalle parti, in tutto il territorio del Distretto in cui si trova la sua sede notarile. Il notaio peraltro nei giorni festivi e di mercato non potrà prestare il proprio ministero in altra sede notarile cui siano assegnati non più di due posti, qualora il notaio od i notai titolari vi abbiano permanente dimora. Tale limitazione non trova applicazione qualora al notaio sia richiesto il ricevimento di atti di ultima volontà, o quando il titolare od i titolari non possano esercitare le proprie funzioni per cause di incompatibilità o per impedimenti derivanti da malattia, congedo, sospensione, inabilitazione od interdizione. La violazione dei suddetti divieti viene sanzionata ai sensi dell'art. 147 L.N. Stabilisce infine l'art. 27, comma 2°, L.N., che il notaio non può prestare il proprio ministero fuori dal Distretto in cui si trova la sua sede notarile. La violazione di tale divieto è sanzionata dall'art. 58, n. 4, L.N. con la nullità dell'atto.

- Obbligo di Assistenza

Il notaio, in quanto pubblico ufficiale incaricato dell'esercizio di una pubblica funzione, deve assicurare il funzionamento regolare e continuo del proprio ufficio. A tal fine, il primo comma dell'art. 26 L.N. stabilisce che il notaio deve tenere aperto uno studio nel Comune assegnatogli, assistendo personalmente allo studio stesso nei giorni della settimana e con gli orari stabiliti dal Presidente della Corte d'Appello previo parere del Consiglio notarile.

- Sicurezza giuridica: i numeri
L’intervento notarile svolge una funzione di giustizia preventiva che contribuisce al contenimento del contenzioso, in un Paese, come l’Italia, in cui c’è una forte vocazione alla litigiosità.
Si può fare l’esempio delle transazioni immobiliari, uno dei principali ambiti di attività del notaio, che tocca la vita di tutti i cittadini: il contenzioso su questi atti riguarda annualmente circa 50 casi su oltre 1.700.000, pari allo 0,0029% delle transazioni.
Per avere un riferimento di quanto incida l’effetto preventivo dell’attività notarile basta pensare che invece, il peso economico del contenzioso civile nel nostro Paese si aggira intorno all'1,7% del PIL (dati del rapporto Tillinghast relativi al 2005).
In considerazione del fatto che per i cittadini più deboli spesso andare in giudizio non è una scelta percorribile – data la durata e quindi i costi di cui si devono fare carico - è evidente che la sicurezza “a priori” garantita dall’intervento notarile protegge proprio i più deboli (mentre quella a posteriori è un lusso riservato a chi ha più mezzi).
I rarissimi sinistri vengono interamente risarciti dall’assicurazione obbligatoria della categoria; i casi che non sono coperti dalla polizza RC vengono rimborsati da uno speciale fondo di garanzia costituito dalla categoria.
Va specificato che l'assicurazione dei notai risarcisce l'intero valore effettivo dell’immobile (ad esempio di una casa che fosse risultata ipotecata), a differenza delle title insurance dei paesi anglo-americani che, invece, risarciscono solo il massimale assicurato, che, nella maggioranza dei casi, corrisponde alla somma prestata dalla banca al tempo dell’acquisto della casa.
Poniamo l’esempio di una casa che viene acquistata nel 2000 per un prezzo dichiarato di 150.000 euro ed assicurata per la stessa somma, corrispondente al mutuo; se, ad esempio nel 2004, quando la casa ha un valore di mercato di 220.000 euro, si scopre che c'era un'ipoteca, di cui nella vendita non ci si era accorti, l’assicurazione risarcisce solo i 150.000 euro originari.
In termini di analisi economica le title insurance sono una soluzione inefficiente per il consumatore, perché non solo non garantiscono i diritti di proprietà, ma nemmeno, in via di risarcimento, il danno subito.
Tornando ai notai la responsabilità disciplinare poi può comportare la sospensione o nei casi più gravi la destituzione.
L’attività del notaio è soggetta a stringenti controlli da parte dei consigli notarili, del Ministero della Giustizia (che ogni due anni sottopone a ispezione tutti gli atti dei notai attraverso i Conservatori degli Archivi Notarili) e delle Procure della Repubblica.
Inoltre, nel campo degli atti immobiliari, il notaio riscuote e versa allo Stato le imposte, senza alcun aggio.
Il notaio è responsabile personalmente e direttamente delle imposte connesse all’atto, anche quando il cliente non gliele abbia versate.
In questo modo nel 2005 i notai hanno incassato per lo Stato e versato all’Erario immediatamente e direttamente circa cinque miliardi di euro (10.000 miliardi delle vecchie lire, pari allo 0,35 % del PIL).

- Il notaio nel mondo
Il notariato italiano appartiene alla famiglia dei notariati di tipo latino, presenti in 76 Paesi del mondo e nella maggior parte dei Paesi europei, tra cui:

Francia, Germania, Svizzera, Spagna, Paesi Bassi, Belgio, Austria, ed altri ancora.

Il notary public di tipo anglosassone (presente in Gran Bretagna, negli USA ed in altri Paesi) è responsabile solo dell'autenticità delle firme: questo obbliga chi, ad esempio, compra e vende una casa a ricorrere alla consulenza di un avvocato per ciascuna parte, con costi complessivamente molto più elevati di quelli che si sostengono in analoghi casi in Italia.
I notai di tipo latino sono giuristi di elevata qualificazione, equidistanti rispetto alle parti che a loro si rivolgono e capaci quindi di offrire un'assistenza imparziale di cui sono garanti e responsabili. Il fatto che i più importanti documenti giuridici siano sottoposti al vaglio di uno specialista indipendente dalle parti riduce poi in modo molto significativo il contenzioso successivo.
Il real estate litigator, l’avvocato americano specializzato in controversie sulla proprietà degli immobili è, ad esempio, figura qui sconosciuta e, non a caso, il grande avvocato italiano Francesco Carnelutti diceva: tanto più notaio, tanto meno giudice.
Questi ed altri vantaggi del notariato di tipo latino, internazionalmente riconosciuti, hanno condotto negli ultimi anni ad una considerevole diffusione di tale modello nel mondo: sono entrati a far parte della famiglia del notariato latino Paesi anche culturalmente assai distanti, come Cina, Giappone ed Indonesia, e si è ulteriormente rinforzata la presenza nell'area europea, con l'ingresso della Russia e della quasi totalità dei Paesi dell'Est europeo.
Il notariato italiano, il più antico e tra i più autorevoli del mondo, sostiene attivamente la crescita delle organizzazioni notarili di più recente fondazione. Il ministro della giustizia cinese, nell'aprile 2003, ha scelto Roma per annunciare, nel corso di una visita al Consiglio Nazionale del Notariato, l'adozione da parte del suo Paese del modello latino. Ma la validità del nostro sistema notarile si afferma anche in contesti politici economici totalmente diversi. Alabama e Florida hanno recentemente affiancato al previgente sistema anglosassone un nuovo corpo di notai latini, da tempo esistente pure in Louisiana; altri Stati USA ne stanno seguendo l’esempio. Il notariato italiano intrattiene anche con le nuove realtà d’Oltreoceano intensi rapporti: come già in altri Paesi del mondo, notai italiani sono stati chiamati a collaborare alla formazione dei nuovi colleghi USA.

- Il valore economico dell’affidabilità dei registri pubblici
L'affidabilità dei Registri Pubblici – ed in particolare la sicurezza delle situazioni proprietarie immobiliari e della loro circolazione – è sempre più un valore economico fondamentale, sia sotto il profilo soggettivo del cittadino acquirente, sia dal punto di vista oggettivo del mercato creditizio, che vede nella garanzia immobiliare il più importante dei "collateral" che inducono all'investimento ed al finanziamento di nuove attività produttive.
Dall’altro lato, gli immobili assumono un ruolo crescente – nell’economia sempre più globalizzata – quali strumenti di garanzia al fine dell’ottenimento del credito.
Gli stessi economisti incaricati dalla Banca Mondiale e dal Fondo Monetario Internazionale, tra cui in particolare Hernando De Soto, hanno sostenuto che la causa della povertà delle economie in sviluppo o in transizione (Africa, Oriente, Europa dell'Est) non sta nella mancanza di risorse "fondiarie", bensì nella mancanza o inaffidabilità di "Registri immobiliari pubblici" la cui attendibilità sia in qualche modo garantita dallo Stato. 

- I danni derivanti dall’inaffidabilità dei pubblici registri: le frodi informatiche dilaganti nel mondo di common law
Nei Paesi di common law (di diritto anglo-americano) l’affidabilità dei Registri Pubblici, che in Italia è garantita dal controllo del notaio, con le responsabilità e le garanzie connesse, è al centro di una dilagante ondata di frodi e danni economici causati da dati inattendibili, falsificati e fraudolentemente inseriti nei Registri o presentati agli operatori, spesso via internet.
Un ruolo fondamentale viene giocato proprio dal massiccio impiego delle nuove tecnologie che, da strumento di efficienza all’interno di una struttura rigorosa di controlli preventivi, si rivelano un vero e proprio cavallo di Troia per frodi e falle nel sistema.
Un caso di particolare rilevanza è quello delle title fraud (falsificazioni dei certificati di proprietà immobiliare), fenomeno particolarmente diffuso in Canada, dove sin dal 1999 è in funzione un sistema di pubblicità immobiliare elettronico (praticamente identico a quello che si sta cercando di attuare in Inghilterra) con accesso aperto a più soggetti (anche privati) ed attuato con modalità elettroniche.
La title fraud consiste nel vero e proprio "furto" della proprietà immobiliare ad inconsapevoli proprietari, con iscrizione nei Registri immobiliari di certificati di proprietà falsificati. Il frodatore può così ottenere dalla banca l’erogazione di un mutuo che viene garantito con l’iscrizione dell’ipoteca a carico dei beni appartenenti all’inconsapevole proprietario frodato. Il risultato è che il vecchio proprietario da un punto di vista formale perde la casa a favore della banca che può vantare una ipoteca.
Il fenomeno – disastroso per i consumatori ma anche per il sistema bancario ed assicurativo - ha provocato un tale allarme da portare, nel 2006, alla emanazione di una legge apposita per cercare di arginare il fenomeno (Bill 152). I danni provocati dalla title fraud sono stati stimati, nel 2005, in oltre 1,5 miliardi di dollari. Questo ha comportato l’aumento dei risarcimenti, per questo tipo di danni,dal 6% del totale delle somme risarcite, nel 2000, al 33,3% nel 2005. Fino al 2006, essendoci la responsabilità diretta del Registro Immobiliare per questo tipo di danni, le assicurazioni si sono potute “rivalere” sul Fondo Pubblico istituito per risarcire i danneggiati, con conseguente aggravio dei costi a carico della collettività. Dato che, proprio per questo motivo, il Bill 152 esclude la possibilità di rivalsa sul Fondo Pubblico, è prevedibile un nuovo inevitabile rialzo dei premi assicurativi e, se il fenomeno dovesse continuare o peggiorare, il rifiuto assicurativo per gli immobili.
Altri fenomeni di frodi (con danni gravissimi per i consumatori) derivanti da una scarsa affidabilità dei registri pubblici sono:
ID theft (furti di identità), in pratica una varietà di frodi realizzate con la falsificazione dei dati di persone, facilitati dall’accesso telematico senza controlli preventivi. Secondo un rapporto della Federal Trade Commission (FTC) del 2003 ha danneggiato il 4.6% dei consumatori americani sopra i 18 anni (pari a 9,91 milioni di persone), con perdite per 52,5 miliardi di dollari (di cui 47,6 miliardi di perdite per le imprese e 5 miliardi di dollari per i privati). In Canada, il Canadian Council of Better Business Bureaus (CCBBB) ha stimato perdite per i consumatori, banche ed altri operatori nell’ordine di 2,5 miliardi di dollari canadesi nel 2002; in Inghilterra il Governo ha stimato i danni provocati nel 2005 da ID theft in 1,7 miliardi di sterline, corrispondenti a circa 2,38 miliardi di euro, e la situazione è talmente grave che il governo ha creato un sito dedicato alla lotta alle frodi che coinvolgono il furto di identità.
Real estate fraud (frodi immobiliari) che, attraverso diversi schemi, hanno provocato danni enormi e che hanno come caratteristica comune la falsificazione di documenti ed identità e la collaborazione di soggetti della procedura transattiva (agenti immobiliari ecc.). I soggetti protagonisti delle transazioni immobiliari indicano che, in Canada, il valore medio di un caso di frode immobiliare si aggira sui 300.000 dollari e la stima della “Quebec Association of Real Estate Agents and Brokers” è che il fenomeno ammonti a circa 1,5 miliardi di dollari l’anno. In Usa la questione è seguita con attenzione anche dall’Internal Revenue Service (il servizio di riscossione delle imposte sui redditi), perché implica notevoli riflessi anche fiscali in termini di perdite di gettito e riciclaggio. Al riguardo è stato presentato nel marzo 2007 un Rapporto “Real Estate Fraud: Facts, Figures and Closed Cases” dall’IRS Criminal Investigation.
Il fenomeno è in costante aumento in tutto il mondo anglo-americano, e si distingue in due fattispecie:
Mortgage fraud (frodi ipotecarie),fenomeno così grave, preoccupante ed in espansione che il Federal Bureau of Investigation (FBI) da tempo lo sta monitorando e sta attivamente cooperando con molte istituzioni pubbliche e private per contrastarne la diffusione. La frode ipotecaria viene messa in relazione, oltre che con la più estesa possibilità di falsificazione offerta dalle tecnologie informatiche, con il crescente affidamento delle istituzioni finanziarie e non finanziarie su soggetti terzi intermediari non qualificati. Questo fenomeno ha creato molte opportunità per frodi organizzate fra i vari soggetti coinvolti, soprattutto nel settore dei mutui. È evidente quindi l’importanza che riveste l’attendibilità dei soggetti che forniscono dati rilevanti, dato che le ricadute in termini di perdite del sistema sono sempre più elevate, soprattutto laddove si tratta di immobili, il cui valore medio è, come detto, di centinaia di migliaia di euro o di dollari.Su questo problema l’FBI collabora, già da tempo, tra gli altri, con la National Notary Association, proprio per “...combattere il problema delle frodi ipotecarie”.
Title fraud (falsificazioni dei certificati di proprietà immobiliare) di cui si è parlato.
Car title fraud (frodi con falsificazione dei titoli di proprietà degli autoveicoli): nel marzo 2006 Rachel Weintraub, Direttore della Sicurezza dei prodotti della Consumer Federation of America, con oltre 50.000.000 di associati, ha reso al Congresso degli Stati Uniti una testimonianza circa la gravità dei danni subiti dai consumatori a causa del crescente fenomeno della falsificazione dei titoli di proprietà delle auto, quantificati in 11,3 miliardi di dollari l’anno.
Corporate fraud (frodi societarie): la c.d. corporate fraud è quella attuata tramite un utilizzo fraudolento delle modalità operative delle società, accompagnato dalla mancanza di adeguati controlli contabili e finanziari. In forte crescita il fenomeno di retrodatazione delle stock option (opzioni di acquisto delle azioni da parte dei manager), in modo da aumentarne il valore nel momento della vendita. In Italia il fenomeno della retrodatazione si è arginato attraverso l’introduzione, nel 1993, della Legge Mancino,che ha preteso la garanzia dell’intervento notarile per i trasferimenti di partecipazioni societarie, proprio per la sua funzione di controllo di legalità. Il Federal Bureau of Investigation ha indicato la corporate fraud nel suo rapporto annuale sui “white-collar crimes” come principale priorità della Sezione Crimini Finanziari. Nel corso del 2006, sono stati 490 i casi di corporate fraud su cui l’FBI ha investigato: per dare una idea della dimensione economica del fenomeno, soli 19 casi coinvolgono perdite per gli investitori di oltre 1 miliardo di dollari.
Sembra utile ricordare che i costi del contenzioso negli USA sono i più elevati al mondo, pari al 2,3% circa del Pil.

- Il codice deontologico dei notai
Il Consiglio Nazionale del Notariato adotta, ai sensi dell'art. 2, lettera f), della legge 3 agosto 1949, n. 577, come modificato dall'art. 16 della legge 27 giugno 1991, n. 220, i principi di deontologia professionale dei notai.
E' stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 177 del 30 luglio 2008 il nuovo codice deontologico dei notai, con le novità deliberate dal Consiglio Nazionale del Notariato il 5 aprile 2008 anche a seguito del confronto avvenuto con l’Autorità Antitrust nell’ambito degli incontri con le professioni e per garantire ulteriormente la qualità della prestazione notarile.
Le novità riguardano, in particolare, la pubblicità informativa, gli uffici secondari e il principio di personalità della prestazione.
Cade qualsiasi barriera allo svolgimento della pubblicità informativa, già introdotta nel 2005. Il notaio, infatti, potrà decidere autonomamente di quali strumenti avvalersi purché obbedisca ai criteri di sobrietà, dignità e integrità della funzione pubblica, della sua indipendenza nonché del segreto professionale.
E’ prevista una deregulation per gli uffici secondari, stabilendo il solo divieto di aprirli in più di un comune sede notarile fatto salvo l’obbligo di assistenza alla sede.
Quanto al principio della personalità della prestazione del notaio, viene ribadita la previsione che il notaio debba svolgere di persona, in modo effettivo e sostanziale, tutti i comportamenti per l’accertamento della identità personale delle parti, per l’indagine sulla loro volontà e per la direzione della compilazione dell’atto nel modo più congruente alla volontà delle parti.
Infine, è stato esteso l’obbligo di lettura, finora previsto per legge per l’atto pubblico, anche alla scrittura privata autenticata. L’obbligo riguarda gli atti tenuti a raccolta, quindi quelli che devono essere inseriti nei pubblici registri.
Il codice europeo di deontologia notarile. Il Codice è stato adottato dall’Assemblea di Napoli il 3 e 4 febbraio 1995 e indi modificato dall’Assemblea di Graz il 20 e 21 ottobre 1995, dall’Assemblea di Bruxelles il 17 e 18 marzo 2000 e dall’Assemblea di Monaco il 9 novembre 2002. Questo Codice è stato ratificato da Germania, Austria, Belgio, Spagna, Francia, Grecia, Italia, Lussemburgo e Paesi Bassi.