La Disciplina delle Fondazioni.

1. Definizione e Generalità

La fondazione viene generalmente definita in dottrina come un complesso di beni destinati al perseguimento di uno specifico scopo ed è caratterizzata dall’essere una personalità giuridica connotata da un riconoscimento formale.

In quanto personalità giuridica è autonomo centro soggettivo di imputazione di rapporti giuridici.

La personificazione dell’ente permette di giustificare la circostanza che il patrimonio non appartiene a nessun soggetto specifico (nemmeno al fondatore) ma è destinato unicamente al raggiungimento dello scopo per il quale l’ente è costituito.

Oggi accanto alla cd. fondazione-erogazione, come delineata nella disciplina codicistica, è sempre più frequente il ricorso alla cd. fondazione-organizzazione o fondazione di partecipazione, dove maggior spazio è dedicato all’elemento personale con la creazione di organi collegiali come il Consiglio Direttivo, il Consiglio di Amministrazione o una vera e propria Assemblea dei sovventori, con una contaminazione dalla disciplina delle associazioni od anche delle società.

Anche se non espressamente previsto dal Codice, anche per la costituzione di fondazioni è fatto sempre più ricorso allo Statuto, come atto che insieme all’atto costitutivo, permette una regolamentazione più compiuta dell’ente.

Sempre più di frequente inoltre le fondazioni sono costituite da società od enti dove quest’ultimo tende a mantenere il controllo sulla attività giuridica dell’ente, compromettendo il tradizionale distacco tra fondatore ed ente stesso.

Si ritiene inoltre che, seppure sia possibili apporti patrimoniali successivi alla costituzione della fondazione stessa, questi non possono mai comportare una modifica dei soggetti fondatori originari, dal momento che caratteristica della fondazione è essere un patrimonio distaccato, svincolato da ogni elemento personalistico, salvo le modalità gestorie previste (e solo queste modificabili).

2. Lo scopo della fondazione

Il codice civile nulla dice circa lo scopo perseguibile da associazioni o fondazioni. Sulla base di dati storici e sistematici si è tuttavia formata l’opinione, ormai consolidata, che non sia possibile per questi enti perseguire uno scopo di lucro, almeno soggettivamente inteso come distribuzione degli utili (cd. enti no profit). Questa distinzione è particolarmente importante perché vale a distinguere le associazioni dalle società.

Il DPR 361/00 richiede inoltre solo che lo scopo sia possibile e lecito e ma per le fondazioni si ritiene che esso debba essere caratterizzato anche dalla cd. pubblica utilità (così ex art. 28 e 31) e desumibile dalla ratio sottesa agli istituti della sostituzione fedecommissaria e dell’usufrutto successivo che ai fini di una erogazione periodica in perpetuo richiedono il requisito della pubblica utilità.

3. Limiti alle fondazioni di famiglia

Nonostante il riferimento incidentale dell’art. 28 alle fondazioni “destinate a vantaggio soltanto di una o più famiglie”, anche in questa ipotesi si ritiene essenziale che la costituzione di una fondazione familiare sia preordinata ad uno scopo di utilità sociale e non ispirata unicamente alla tutela di interessi privatistici (Per parte della dottrina sarebbe in caso contrario un escamotage per eludere i limiti del divieto di sostituzione fedecommissaria). I beneficiari pertanto dovrebbero essere selezionati sulla base di ulteriori requisiti come l’indigenza o la scelta di un determinato studio od attività.

4.  Esercizio di un’impresa commerciale

La natura non lucrativa della fondazione (così come anche per le associazioni) non preclude che queste svolgano attività imprenditoriale purchè svolta in modo secondario e comunque strumentale allo scopo istituzionale per il quale è stata costituita. In tale ipotesi anche alla fondazione dovrebbe essere applicato in toto il cd. statuto dell’imprenditore commerciale, tra cui l’iscrizione nel Registro delle Imprese, la necessità di tenere scritture contabili e la possibilità di fallimento (per le fondazioni bancarie e musicali è espressamente previsto che non possano essere soggette a fallimento ma a liquidazione coatta amministrativa). Tuttavia la giurisprudenza ha escluso che gli amministratori o associati di una fondazione esercente attività commerciale possano giovarsi della limitazione di responsabilità derivante dall’essere la fondazione una personalità giuridica per la mancanza di norme circa i controlli sul bilancio e sulla attività degli amministratori.

E’ inoltre possibile che una fondazione si avvalga di società a latere per la gestione della attività economica, le cui azioni o quote sono quindi detenute dalla società stessa. In tal caso solo alla società controllata risulteranno applicabili le norme e prescrizioni per l’attività imprenditoriale.

A tal fine giova ricordare che su questo tema è intervenuto il D. Lgs. 118/2005 in tema di “impresa sociale”.

5. Costituzione di fondazione

La fondazione si costituisce con atto pubblico (od anche per testamento, che è considerata dalla giurisprudenza disposizione tipica a sé stante) è atto unilaterale non recettizio, mediante il quale il fondatore manifesta la volontà di voler costituire un siffatto ente.

L’atto di dotazione, con cui il disponente assegna alla fondazione un patrimonio adeguato, è atto giuridicamente distinto dalla costituzione stessa e può intervenire anche in un secondo momento, seppure inscindibilmente legato alla costituzione medesima. Come conseguenza, le vicende dell’uno si ripercuotono necessariamente sull’altro così che la nullità (od inesistenza) dell’atto di dotazione si riflette sull’atto di costituzione rendendone impossibile la realizzazione.

La Giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare come il collegamento funzionale debba essere valutato in maniera tale da considerare la dotazione come strumentale alla costituzione (e non il contrario) così che mentre il diniego del riconoscimento per insufficienza del patrimonio non spiega effetti sull’atto di costituzione (pur rimanendo inefficace fino ad un nuovo conferimento), la nullità di questo rende invalido il negozio di dotazione (che diventerebbe senza causa). 

La naturale gratuità del negozio rende l’atto assoggettabile alla azione di riduzione e all’azione revocatoria ex 2901.

Con riferimento alla distinzione tra atto di costituzione e dotazione si è escluso per la fondazione costituita per testamento, la necessità di accettare (essendo una disposizione tipica che si distingue dalla istituzione a titolo di erede o legato).

L’atto di fondazione produce l’effetto di vincolare i beni allo scopo, con la conseguenza di sottrarli ad ogni altra precedente destinazione e renderli insensibili alla disposizione del loro conferente, se non revocando l’atto stesso nei limiti dell’art. 15 c.c.

Si parla infine di costituzione indiretta della fondazione quando il fondatore si limiti ad indicare gli elementi essenziali (patrimonio e scopo) lasciando l’integrazione degli altri elementi dell’atto (Statuto) all’opera di un terzo arbitratore.

La costituzione di fondazione, anche mediante testamento, è sempre revocabile fino al provvedimento di riconoscimento della stessa. Tuttavia tale possibilità è esclusa qualora il fondatore, in pendenza del riconoscimento, abbia iniziato l’attività dell’opera a cui la fondazione è stata preposta. Nella ipotesi in cui il riconoscimento sia negato, il fondatore riacquista la disponibilità dei beni conferiti.

Quanto infine alla possibilità di costituzione di una fondazione di fatto, ossia senza un formale provvedimento di costituzione ma semplicemente con la destinazione di determinati beni ad uno scopo,  la dottrina e giurisprudenza ancora prevalenti negano ancora tale possibilità seppure siano state individuate alcune fattispecie che sembrerebbero legittimare tale comportamento.

Gli amministratori, a cui sono attribuiti i poteri di gestione e rappresentanza (cd. rappresentanza organica), saranno responsabili verso l’ente stesso secondo le norme del mandato e pertanto dovranno sempre operare con la diligenza media appropriata alla attività in concreto svolta (Art. 18 - 1710). Oggi anche la persona giuridica può essere ritenuta responsabile di illeciti amministrativi e penali ai sensi della l. 300/00 per i reati commessi nel suo interesse dalle persone che rivestono funzioni di gestione e rappresentanza.

Si ricorda infine che con la L. 127/97 è stato abrogato l’art. 17 c.c. che prevedeva la necessità dell’autorizzazione governativa per gli acquisti a titolo oneroso di diritti immobiliari da parte delle persone giuridiche nonché per gli acquisti a titolo gratuito di beni mobili ed immobili.

6.Le fondazioni di partecipazione

Tale tipologia di fondazioni sono caratterizzate:

-          Perseguimento di uno scopo non lucrativo di utilità sociale;

-          Vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo;

-          Articolazione dell’organizzazione per garantire la partecipazione dei conferenti con funzioni di amministrazione e controllo;

-          Tendenziale apertura anche successiva a  coloro che apportano patrimoni per lo scopo.

Tale fattispecie rientra a pieno titolo nella figura delle fondazioni, con conseguente necessità di tutti i relativi requisiti e peculiarità,  seppure caratterizzata da alcuni elementi peculiari.

In particolare tali fondazioni, che oggi hanno sempre più successo, traggono origine da esigenze di consentire ai fondatori ed in generale ai conferenti, di partecipare alla fase attuativa del programma della fondazione:  le norme del C.c. infatti non vietano tale soluzione, anche se in direzione opposta alla regola dogmatica del distacco del fondatore dalle sorti della fondazione. Tale finalità è perseguibile mediante clausole statutarie  che consentono ai fondatori di nominare i componenti dell’organo amministrativo e di revocarli; la riunione dei fondatori/conferenti in organi collegiali ove decidere ed esprimere pareri sulle linee d’azione da intraprendere per il raggiungimento dello scopo.

La presenza di una preponderante struttura personalistica non è di per sé illegittima purchè siano rispettati determinati limiti:

a)      Gli organi devono essere assegnatari di funzioni esclusivamente amministrative di patrimonio. Per con questa precisazione la gradazione delle mansioni dei singoli organi può risultare assai varia. Anche le funzioni di controllo assegnate a soggetti interni (come il controllo contabile) sono ancillari alla attività amministrativa e quindi parte di essa, non potendo assumere valenza di interesse generale in quanto la legge attribuisce all’Attività amministrativa poteri di ingerenza penetranti. Solo nei rari casi in cui il legislatore impone un controllo interno (es: fondazioni lirico-sinfoniche) questo può avere rilevanza pubblicistica.

b)      Il giudizio di legittimità dipende dai poteri convenzionalmente riconosciuti ai singoli organi.  Deve infatti ribadirsi che nelle fondazioni vige il principio di indisponibilità dello scopo.

Incompatibile con il tipo della fondazione sono:

a.        l’attribuzione della disponibilità dello scopo anche da parte dei soci fondatori;

b.      la previsione dell’estinzione dell’ente per decisione degli amministratori o dei fondatori, dal momento che questa è dichiarata con provvedimento discrezionale della Autorità Governativa al verificarsi di una delle cause previste dalla legge o dall’atto di fondazione;

c.       la previsione di un potere discrezionale all’organo amministrativo di decidere la trasformazione, fusione o estinzione dell’ente; gli amministratori infatti potranno avere solo una mera facoltà di proporre tali operazioni all’Autorità amministrativa;

Tuttavia nella prassi tali limiti sono notevolmente ridimensionati mediante la previsione di scopi così generici da permettere ai conferenti e/o amministratori ampi spazi di manovra.

c)      Il coinvolgimento dei conferenti nell’amministrazione se ha il pregio di favorire la raccolta dei mezzi   finanziari per il raggiungimento dello scopo, dall’altra può dar vita a pratiche abusive con il perseguimento di fini egoistici dei fondatori medesimi.

d)      E’ possibile la previsione di una struttura aperta a nuovi fondatori che apportino risorse finanziarie purchè nell’atto costitutivo sia prevista una precisa disciplina circa i requisiti di partecipazione, la procedura di ammissione, i limiti  e la natura degli apporti nonché i diritti e gli obblighi ad essi connessi. Il fenomeno è legislativamente disciplinato in alcune fondazioni a partecipazione pubblica quali le fondazioni liriche, universitarie, le Ipab trasformate in fondazioni.

7. Trasformazione da e in Fondazione

Mentre gli art. 2500 septies e octies c.c. prendono in considerazione la trasformazione da/in fondazione riferita dal mutamento non solo del tipo ma anche delle finalità (da lucrativa a non e viceversa), l’art. 28 attiene invece al mutamento dello scopo della fondazione stessa. L’art. 2 DPR 361/00 disciplina invece le modificazioni statutarie la cui adozione è consentita all’organo amm. salvo il controllo della PA; in quest’ultima ipotesi ricadrebbe anche la fusine con altra fondazione avente il medesimo scopo o che ne rappresenti la realizzazione. Infine tale ultima disciplina si ritiene applicabile anche nella ipotesi di trasformazione o fusione con associazione avente sempre il medesimo scopo, dove tuttavia decisivo è la approvazione dell’operazione da parte della autorità amministrativa.

8. Fattispecie particolari di fondazioni (brevi schemi)

Fondazione di famiglia:

- definiz.: la fondazione destinata ad avvantaggiare con il suo patrimonio solo determiante famiglie o membri di una famiglia.

- è riconosciuto dall’art. 28 comma 3 che ne vieta la trasformazione (perché incompatibile con una destinazione diversa) quindi necessaria estinzione se …;  interpretaz. estensiva dell’art. 28 : a tutte le fondaz.che non realizzano interessi rif.alla generalità

- problema della elusione di norme : rendite successive, sost.fedecomm…

- necessità di uno scopo di pubblica utilità per la loro legittimaz.(in analogia a 699):a  membri della famiglia ma solo a determinate condizioni.

Fondazione Testamentaria.

-          requisiti dell’art. 14 e dell’art. 16 (scopo e patrimonio)

-          possibilità con testamento olografo: con verbale di pubblicazione

-          natura giuridica: doppio negozio collegato:

o   atto di costituzione atto post mortem o disp.non patrimoniale

o   atto di dotazione: specificare a che titolo…

-          revoca (no eredi)

-          costituzione diretta e indiretta (terzo:natura di arbitratore) (onere-esecutore testamentario)

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