La disciplina degli immobili da costruire (D. Lgs. 122/05)
1. La nozione di immobile da costruire ed i requisiti soggettivi.
Affinchè possa applicarsi la disciplina in esame devono ricorrere precisi presupposti e più precisamente :
1- Deve essere già stato richiesto il permesso di costruire
2- Sia necessario ultimare la costruzione per richiedere il certificato di abitabilità
La disciplina in esame si ritiene applicabile ai contratti traslativi sia ad effetti immediati che solo obbligatori, anche se qualche perplessità è stata espressa da parte della dottrina circa l’applicabilità ai contratti immediatamente efficaci.
La disciplina si applica inoltre anche nella ipotesi di acquisto di diritti reali di godimento sull’immobile.
Tuttavia la lettera della norma sembra circoscrivere la figura del compratore alle sole persone fisiche, così che ogni qual volta sarà acquirente una persona giuridica si dovrà escludere l’applicazione della normativa in esame.
Deve inoltre trattarsi di acquisto estraneo alla propria attività professionale o imprenditoriale.
Quanto invece al costruttore, questi deve essere necessariamente un imprenditore od una cooperativa edilizia.
2. La garanzia fideiussoria
Una delle novità della disciplina in esame riguarda l’obbligo del rilascio dal costruttore all’acquirente al momento dell’atto traslativo di una fideiussione bancaria od assicurativa che garantisca il compratore da un eventuale fallimento del costruttore per una somma almeno pari a quanto già corrisposto dal compratore stesso per l’acquisto dell’immobile. La garanzie copre quindi solo le spese già effettuate dal compratore e non quelle che sosterrà in dipendenza dell’acquisto, compreso quindi un eventuale mutuo richiesto a tali fini. Tuttavia parte della dottrina ritiene di poter estendere la garanzia in esame nell’ipotesi che vi sia stato un accollo esterno del costruttore sul mutuo richiesto.
La fideiussione è dovuta, a pena di nullità, per ogni contratto traslativo (della proprietà od anche di un diritto reale) che comporti il trasferimento non immediato del diritto. La fideiussione deve altresì prevedere l’importo massimo garantito e la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all'articolo 1944, secondo comma, del codice civile. E’ inoltre necessario l’inserimento degli estremi della fideiussione in atto.
L’efficacia della fideiussione cessa con il trasferimento della proprietà (art. 3 comma 7).
Possibili elusioni dell’obbligo in esame si potrebbero avere nella ipotesi in cui le parti stipulino una cessione del contratto che, in quanto tale, non produce nessun effetto traslativo della proprietà.
3. L’Assicurazione obbligatoria
Oltre la garanzia fideiussoria, il TAIC prevede inoltre il rilascio di una polizza assicuratrice decennale da parte del costruttore al compratore per danni derivanti da rovina o gravi difetti dell’edificio ex 1669 c.c. . Mentre tuttavia la fideiussione dovrà essere prestata anche per la stipula del preliminare, questa assicurazione potrà essere consegnata anche solo al momento dell’atto traslativo definitivo. Inoltre la polizza assicurativa avrà efficacia indipendentemente dal fallimento del costruttore.
Sia ai fini della fideiussione che della assicurazione sarà opportuno precisare in atto il preciso momento in cui si intendano verificati gli effetti traslativi.
4. Contenuto del preliminare.
Un’altra disposizione fondamentale nell’ambito della disciplina TAIC è l’art. 6, che disciplina minuziosamente il contenuto minimo che deve avere il preliminare.
Tuttavia, nonostante il nomen della rubrica, l’art. si riferisce anche a tutte le ipotesi di atto traslativo con effetti obbligatori dell’immobile (ma alla fine applicabile anche per gli stessi atti traslativi con efficacia immediata).
Si tratta quindi del contenuto minimo che deve sempre essere presente nella ipotisi di acquisto di un immobile da costruire.
Nella redazione dell’atto quindi, è altamente opportuno riportare tutti i punti (se già presenti, operare un rinvio) prescritti dalla norma.
5. La vendita di cosa futura (cd. vendita su carta)
Assai frequente nella prassi è procedere alla vendita di un immobile non ultimato, dove è l’acquirente stesso che, o personalmente o mediante appalto, procederà alla ultimazione dei lavori.
In un primo tempo parte della dottrina aveva dubitato della liceità di siffatta figura, partendo proprio dalla considerazione che l’art. 6 TAIC prescrive per la vendita di immobili da costruire l’inserimento degli estremi della licenza di abitabilità (o quantomeno della sua richiesta).
Oggi sia la dottrina che la giurisprudenza ritengono possibile questa fattispecie, sul presupposto dell’esistenza di un valido permesso di costruire.
Infatti poiché la vendita di cosa futura è un contratto ad efficacia reale differita, mancando in rerum natura l’edificio stesso (che invece viene alienato nella vendita di immobile da costruire), vengono a mancare i presupposti per l’applicabilità del TAIC e, di conseguenza, la necessità di inserire gli estremi o la richiesta dell’abitabilità.
6. Il Frazionamento dell’ipoteca fondiaria
L’art. 7 prevede l’obbligo del frazionamento della ipoteca, riferendosi esclusivamente alla ipoteca fondiaria di cui all’39 del TU 385/93.
Da sottolineare come presupposto per ottenere il suddetto frazionamento, che oggi può essere anche d’imperio, sia L’ACCATASTAMENTO dell’immobile.
Si ripete che detto frazionamento è possibile solo per l’ipoteca fondiaria e costituisce una vera e propria deroga al principio della indivisibilità delle ipoteche.
Sebbene la norma non lo chiarisca espressamente, è poi necessario un accollo da parte dell’acquirente della porzione di mutuo, richiesta dal venditore per la costruzione, perché possa sorgere il relativo diritto al frazionamento. Anche quindi se non è detto espressamente l’acquirente avrà diritto non solo al frazionamento dell’ipoteca ma anche, e soprattutto, del mutuo stesso (in caso contrario l’ipoteca rimane sempre iscritta per l’intera somma).
Da sottolineare inoltre che, poiché questa norma è stata direttamente inserita nel TUB, dovrà essere applicata non solo nella ipotesi di compratore persona fisica nell’esercizio della propria professione o attività ma anche questo sia persona giudica o costruttore egli stesso.
Il frazionamento sarà annotato a margine dell’ipoteca stessa.
La banca dovrà procedere al frazionamento entro 90 g. dalla richiesta; ove non vi ottemperasse, il debitore od il compratore posso rivolgersi al Presidente del Tribunale il quale designerà un notaio affinchè vi provveda d’ufficio (atto pubblico con la sottoscrizione del solo notaio in esecuzione della decisione del Tribunale).
Dall’atto di frazionamento decorrerà l’inizio dell’ammortamento delle somme erogate, che costituisce inoltre una obbligatoria menzione in atto.
7. Obbligo del frazionamento del mutuo e dell’ipoteca
L’art. 8 vieta al notaio di ricevere l’atto di compravendita se anteriormente o contestualmente alla stipula non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell’ipoteca a garanzia o del pignoramento gravante sull’immobile. A differenza dell’art. che precede, qui il riferimento è a qualsiasi mutuo \ ipoteca e non soltanto a quella fondiaria (con la particolarità che solo per quest’ultima potrà chiedersi il frazionamento d’imperio).
La norma è prescritta a pena di nullità dell’atto.
Seconda parte della dottrina in questa ipotesi il legislatore delegato avrebbe ecceduto i poteri conferitogli, andando a dettare importanti prescrizioni applicabili anche fuori dall’ambito degli immobili da costruire e valevoli per ogni compravendita (costituzionalizzando una prassi già presente nella pratica).
Altra dottrina ritiene invece la norma applicabile solo al TAIC.
A prescindere dall’orientamento che si voglia condividere, resta ferma in ogni caso l’opportunità (nonché l’eventuale responsabilità professionale del notaio) ogni qualvolta si stipuli una compravendita di un immobile gravato da ipoteca a garanzia di mutuo richiesto per la costruzione dell’intero edificio, procedere preventivamente alla suddivisione del mutuo per quote ed al relativo frazionamento dell’ipoteca, così che il compratore non si veda gravare dell’onere di pagare l’intero mutuo per non vedersi pignorata la propria abitazione.
8. La Revocatoria fallimentare alla luce dell’art. 10 Taic e della riforma dell’art. 67 LF; il concetto di “abitazione principale”.
Il D. Lgs 122/05 introduce importanti novità anche nell’ambito della revocatoria fallimentare prevedendo che, ove l’acquisto dell’immobile da costruire sia avvenuto al giusto prezzo ed il compratore (od un suo stretto parente) vi abbia trasferito la residenza familiare entro 12 mesi dall’acquisto, l’atto non è soggetto a revocatoria.
La disciplina della revocatoria fallimentare era già stata notevolmente modificata con la l. 35/2005 che, dimezzando il cd. periodo sospetto da 2 ad 1 anno ed introducendo numerose ipotesi di esenzioni tra cui l’acquisto al giusto prezzo per propria abitazione principale, ne aveva ristretto notevolmente lì’applicabilità.
Nel D. Lgs. 122/05 è altresì il momento in cui deve essere effettuata la valutazione del ”giusto prezzo” (in riferimento quindi al valore di mercato) è quello della data di stipula del contratto preliminare.
Mentre l’esenzione di cui all’art. 67 è applicabile esclusivamente alle vendite, l’art. 10 è applicabile ad ogni contratto traslativo avente ad oggetto immobili da costruire.
Per quanto riguarda infine l’ipotesi di vendita di cosa futura (o la permuta di bene presente con bene futuro), poiché l’effetto traslativo si verifica nel momento in cui il bene viene ad esistenza, l’acquisto del bene potrà dirsi “sicuro” per l’acquirente (e dunque esente da revocatoria) solo qualora sia avvenuto il passaggio della proprietà; in caso contrario, troveranno applicazione solo le norme di cui agli artt. 72 e 72-bis.
Determinazione dell’effetto traslativo:
Sulla scorta dell’unico riferimento normativo idoneo a dare indicazioni circa il momento in cui un edificio possa dirsi esistente, l’art. 2645-bis, l’effetto traslativo potrebbe determinarsi nel momento in cui siano realizzate le mura perimetrali e completata la copertura, comportando dunque una cessazione ex lege della fideiussione, a fronte magari dell’anticipo di somme relative all’ultimazione dei lavori, che non risulterebbero più coperte da garanzia. A tal fine, pertanto, si rileva l’opportunità di una determinazione contrattuale dell’effetto traslativo al momento in cui risultino adempiute tutte le obbligazioni del costruttore.
In considerazione del possibile esercizio di una revocatoria sul trasferimento, emerge invece l’esigenza opposta, ossia quella di anticipare il più possibile il momento traslativo, in modo tale da poter usufruire dell’esenzione concernente la soggezione all’azione.
Concetto di abitazione principale: L'espressione prescelta dal legislatore, "abitazione principale", appare atecnica, in quanto, naturalmente, non si riferisce al diritto di abitazione di cui all'art. 1022 c.c.
Essa, piuttosto, pare più affine alla nozione di "dimora abituale", e, dunque, al concetto di cui all'art. 43 c.c. A questo riguardo, l'art. 8 del d. lgs. 30 dicembre 1992, n. 504, in materia di I.C.I., precisa che "per abitazione principale si intende quella nella quale il contribuente, che la possiede a titolo di proprietà, usufrutto o altro diritto reale, e i suoi familiari dimorano abitualmente". Anche l'art. 1 del citato D.M. 311/1999 dispone che "per abitazione principale si intende quella nella quale il contribuente dimora abitualmente".
La dimora abituale è generalmente intesa quindi come il luogo di normale abitazione, ai cui fini le risultanze anagrafiche hanno solo un valore presuntivo.