L’Aumento del capitale nelle società di capitali

- Premessa: Condizioni per deliberare un aumento di capitale

Si ritiene che entrambe le condizioni sopra esaminate sia necessarie per deliberare sia un aumento oneroso sia un aumento gratuito.

1.       Diritto di opzione o diritto di sottoscrivere.

Si afferma che il diritto di opzione è un diritto individuale del socio, che esprime l’esigenza del rapporto di stabilità tra i soci, assicurando a ciascuno la possibilità di mantenere inalterata la propria partecipazione alla società.

La diversa formulazione degli art. 2441 (spa) e 2481 bis (srl) in tema di diritto di opzione (o diritto di sottoscrizione, così come definito nelle srl) hanno fatto sorgere numerosi dubbi interpretativi circa la possibilità anche nelle Srl di escludere o limitare il diritto di opzione in analogia a quanto previsto dall’art. 2441. Sia l’art. 2441 che l’art. 2481 bis prevedono espressamente che ad ogni socio (e anche agli obbligazionisti convertibili in tema di Spa) spetti il diritto di sottoscrivere l’aumento in proporzione alla quota di capitale posseduta. Non è sfuggita infatti  alla dottrina la diversità dell’espressione scelta dal legislatore per le Srl.

Secondo parte della dottrina l’uso della diversa espressione è privo di conseguenze sul piano del contenuto; per altri invece ciò discende dal rafforzamento per le Srl della posizione di socio, poiché per le Srl è tendenzialmente da escludersi l’ingresso di nuovi soci rispetto quelli originari, poiché a differenza delle Spa il diritto di opzione non è liberamente trasferibile a terzi. La maggioranza quindi non ha il potere di imporre al socio il sacrificio di tale diritto e questi non è costretto a subirlo, potendo esercitare il diritto di recesso ove venga prevista la libera trasferibilità.

Tuttavia mentre per le Spa vengono testualmente previste varie ipotesi in cui il diritto di opzione è escluso o limitato: conferimenti in natura (comma 4 prima parte), esclusione del 10% per le società quotate, quando l’interesse della società lo esige (comma 5), nelle Srl è solo genericamente previsto che l’atto costitutivo può prevedere (salva l’ipotesi di aumento conseguente alla riduzione obbligarla)che l’aumento possa essere attuato mediante offerta a terzi e ai soci che non hanno consentito alla decisione spetta il diritto di recesso.

2.       I termini che la deliberazione di aumento deve prevedere.

Due sono i termini da inserire nella delibera di aumento perché sia valida: il termine ultimo di sottoscrizione dell’aumento ex 2481 bis c.3 e quello per l’esercizio del d.di opzione o sottoscrizione ex 2481 bis c.2.

La possibilità di fare implicitamente coincidere il termine ultimo finale dell’aumento con quello di cui all’art.2441 c.2, in passato ammessa, oggi non è più utilizzabile in concreto ogni volta che i termini per l’esercizio dell’opzione non coincidano.

Il termine minimo di 30 g. sia per le Spa che per le Srl per l’esercizio dell’opzione è inderogabile, con automatica sostituzione del termine ove fosse minore. L’assemblea può soltanto prevedere un termine maggiore.

Vi sono infine due altri termini eventuali: quello per l’esercizio del diritto di recesso nel caso di limitazione o esclusione del diritto di sottoscrizione e quello per l’esercizio della prelazione sull’inoptato (che può coincidere con il termine per la sottoscrizione stessa).

3.       Comunicazione dell’offerta di opzione.

La decorrenza del termine dal momento in cui viene comunicato ai soci che l’aumento può essere sottoscritto induce a ritenere necessaria , a conferma del carattere personalistico della SRL, la comunicazione individuale e diretta, non surrogabile da modalità pubblicitarie non indirizzate a destinatario determinato. Tale forma non è comunque stata indicata nell’art.2481 bis: potrà avvenire nei modi consueti purchè garantiscano la ricezione dell’informazione. In mancanza di indicazione normativa, la forma della comunicazione potrà essere anche verbale, evidenziandosi in tal caso il maggior onere probatorio. La comunicazione può avvenire anche in assemblea: in tal caso il termine decorrerà dalla deliberazione assembleare, salvo l’invio di una comunicazione personale ai soci assenti.

Sarà quindi possibile un diverso termine di opzione tra i soci.

4.       L’offerta di quote di nuova emissione a terzi: necessità di una previsione in tal senso nello Statuto e nella deliberazione.

Occorre sia la clausola nell’atto costitutivo che preveda in astratta tale possibilità, sia una deliberazione assembleare che preveda in concreto l’offerta a terzi. Non vi è l’obbligo di motivazione.

Tale clausola può essere inserita nello Statuto anche successivamente ma: a) per alcuni occorre il consenso di tutti trattandosi di una rinuncia preventiva al diritto di sottoscrizione non disponibile da parte della maggioranza; b) la tesi prevalente reputa sufficiente la maggioranza propria delle modificazioni dell’atto costitutivo, essendo cmq garantito il recesso. Occorrerà cmq l’unanimità quando la compressione del d.di opzione possa tradursi in una alterazione dei particolari diritti ex 2468 c.3.

5.       Segue: il diritto di recesso.

Il recesso nasce a favore dei soci dissenzienti, astenuti ed assenti quando l’assemblea delibera un aumento con la sottoscrizione da parte di terzi e permette la liquidazione della propria quota “al momento della dichiarazione di recesso” ex 2473. E’ raccomandabile l’inserimento nello Statuto di un termine per l’esercizio del recesso e che preveda il perfezionarsi delle sottoscrizioni dei terzi dopo la scadenza del termine stesso (così da adottare un trattamento paritario per coloro che recedono tale da non beneficiare dell’incremento patrimoniale causato dall’ingresso dei terzi). Infatti si ritiene più corretto commisurare la liquidazione al patrimonio esistente prima della operazione di aumento.

La norma che attribuisce il recesso è inderogabile da parte dell’assemblea.

6.       Segue: la limitazione a favore di altri soci.

La limitazione del diritto di opzione può essere prevista anche a favore di uno o più soci della società stessa, fermo restando il rispetto delle formalità di cui sopra. Un’ipotesi frequente riguarda il conferimento in natura da parte del socio.

L’individuazione nominativa del socio cui sia riservata una sottoscrizione più che proporzionale più avvenire già in sede di atto costitutivo quale particolare diritto ex 2468 c.c.

7.       Segue: deliberazione degli amministratori

La facoltà di aumentare il capitale sociale può essere delegata agli amministratori ex 2481. Parte della dottrina sostiene cmq la tesi secondo cui l’art. 2481 non prevede, a differenza dell’art. 2443, che agli amministratori sia attribuito il potere di deliberare l’aumento con riduzione \ eliminazione del diritto di opzione, anche perché, in tal caso, si dovrebbe ammettere che tutti i soci possano contemporaneamente recedere.

8.       Segue: offerta a terzi fuori dalle condizioni di legge.

Qualora le quote siano offerte ai terzi fuori dalle condizioni di legge, di cui sopra, si è ipotizzata l’applicabilità dell’art.2475 bis, con salvezza quindi dei diritti dei terzi che non abbiano intenzionalmente agito in danno della società. In realtà la norma appare di ardua applicazione perché qui è leso un diritto del socio e non della società sia perché non si tratta di una limitazione dei poteri degli amministratori.

9.       Aumento per riduzione del capitale per perdite.

E’ esclusa dalla legge la possibilità di sottoscrizione non proporzionale dell’aumento quando l’aumento avvenga per ricostituire il capitale a seguito di perdite, specie se ridotto sotto il limite legale, perché in questo caso si corre il rischio di escludere il socio dalla società stessa.

Questo divieto secondo parte della dottrina (prevalente) si deve estendere a tutti i casi di aumento per ricostituzione del capitale per perdite, anche qualora questo non sia sceso sotto il limite legale, ex 2482 quater, il quale ribadisce che, in tutti i casi di riduzione per perdite, è esclusa la possibilità di ogni modificazione dei diritti e delle quote dei soci.

10.   L’offerta dell’inoptato.

La possibilità di offrire l’inoptato ai soci o anche ai terzi presuppone una specifica decisione della società ex 2481 c.2 e quindi non è conseguenza automatica della mancata integrale sottoscrizione del capitale. Non è quindi applicabile analogicamente la speculare norma delle Spa ex 2441 c.3. Qualora si voglia poi offrire l’inoptato a soci o terzi occorra anche una specifica previsione dello Statuto ; qualora vi siano clausole di intrasferibilità delle partecipazioni non sarà possibile far sottoscrivere l’aumento a terzi.

Si reputa legittima la clausola che limita la collocabilità delle quote non sottoscritte ai soci, mentre si reputa illegittima quella che preferirebbe i terzi.

11.   Il sovraprezzo.

Due sono le funzioni del sovraprezzo, a seconda che sia obbligatorio o facoltativo.

Il primo è previsto per le Spa ex 2441 c.6 con la funzione di riequilibrare i vecchi soci con i nuovi: questi ultimi infatti entrando in società vengono a godere del patrimonio della società (generalmente diverso da quello nominale) e quindi il sovraprezzo serve a riattribuire alla società il maggior valore di cui i nuovi soci beneficiano.

Il sovraprezzo facoltativo è invece deciso discrezionalmente dall’assemblea per creare una riserva di utili disponibile o per coprire perdite residue.

12.   Cedibilità del diritto di sottoscrizione (opzione) nelle Srl.

Oggi è sostenuta la tesi negativa, a differenza dalle Spa., per cui lo statuto può prevedere la sottoscrizione delle nuove quote in astratto e senza la facoltà di scelta del socio uti singulus, mentre la legge ha sostituito le garanzie di carattere reale con il d.di recesso, secondo cui  tale diritto non è più riconosciuta natura patrimoniale ma personale.

Parte della dottrina sostiene tuttavia la tesi positiva.

Si ricorda inoltre che la rinuncia o il mancato esercizio dell’opzione sono atti revocabili ex 2901 c.c. in quanto ha generalmente un autonomo valore di mercato e purchè sia suscettibile di alienazione secondo lo Statuto.

13.   Formalità

L’art. 2481 bis  ha ripetuto la regola dell’obbligo degli amministratori di depositare per l’iscrizione nel Registro imprese l’attestazione che l’aumento è stato eseguito.

Il divieto di menzionare l’aumento prima della iscrizione non è invece stato previsto per le Srl, rimanendo solo per le Spa ex 2444 c.2 ma, come principio generale, è estendibile anche alle Srl.

14.   Conferimenti in natura nella Spa

Nelle spa l’art. 2441 prevede che nella ipotesi di aumento da liberarsi con conferimenti in natura, l’opzione “non spetta” per le relative azioni.

La infungibilità del conferimento rende incompatibile il diritto di opzione, in quanto la società è interessata ad acquistare un certo bene e solo il titolare può conferirlo. Così, invece di procedere ad una compravendita tra la società ed il proprietario del bene, la società delibera un aumento acquisendo il bene ed assegnando al titolare le azioni di nuova emissione.

Pertanto l’interesse della società ad acquistare il bene prevale sull’interesse individuale dei soci alla sottoscrizione dell’aumento, essendo prevista una ipotesi di esclusione legale dell’opzione per i conferimenti in natura.

La società dovrà pertanto solo decidere se procedere o meno ad un aumento mediante conferimento in natura dal momento che l’esclusione dell’opzione non è oggetto della delibera ma è un effetto legale della stessa in quanto l’opzione “non spetta” agli altri soci.

Secondo una tesi interpretativa il socio che ha conferito in natura sottoscrive al di fuori dell’opzione che a lui spetta secondo la regola generale del 2441 comma 1 poiché, leggendo in relazione tra di loro i commi 1 e 4 del 2441 per cui “l’opzione non spetta per …” e “ le azioni devono essere offerte ai soci…”, si ritiene che anche al socio che ha conferito in natura spetterà il diritto di opzione per la parte di aumento da liberarsi in denaro.

Quindi secondo questo orientamento pur avendo già sottoscritto la parte di aumento da liberarsi in natura, al medesimo socio spetterà il diritto di opzione sulla parte di aumento da sottoscrivere in denaro ex 2441 comma 1 (in proporzione al k posseduto) e qualora si voglia far sottoscrivere l’aumento in denaro solo ai restanti soci, sarà necessaria una rinuncia del diritto di opzione da parte del conferente in natura.

In tema di Srl. nulla è previsto per i conferimenti in natura ma la norma si limita a stabilire genericamente che l’atto costitutivo può prevedere l’esclusione o la limitazione dell’opzione per l’ingresso di terzi.

Autorevole dottrina ritiene che anche in questo cosa possa applicarsi l’art. 2441 comma 4 e quindi il conferimento in natura escluda o limiti il diritto di opzione degli altri soci.

Tuttavia nelle srl l’esclusione dell’opzione è disciplinata dall’art. 2481 bis che subordina la esclusione del diritto di sottoscrizione all’inserimento nell’atto costitutivo di una apposita clausola.

Inoltre lo stesso art. 2464 comma 3 prevede che i conferimenti debbono farsi in denaro salvo che l’atto costitutivo preveda diversamente.

Per le cose dette nella Srl è necessario che l’atto costitutivo preveda la possibilità di effettuare conferimenti in natura e a tal fine, onde evitare dubbi interpretativi, disciplini espressamente l’esclusione del diritto di opzione degli altri soci.

Mentre quindi nelle Spa l’esclusione è dettata dall’art. 2441 comma 4, nelle Srl bisognerà far riferimento all’atto costitutivo.

Parte della dottrina prevede che, la stessa clausola dell’atto costitutivo che preveda una siffatta esclusione debba essere approvata alla unanimità in quanto sarebbe in realtà una rinuncia preventiva dei soci del loro diritto di sottoscrizione.

In contrario l’art. 2481 bis prevede espressamente l’attribuzione del diritto di recesso al socio che non abbia concorso alla decisione e quindi si ritiene sufficiente la maggioranza.

In caso quindi di conferimento in natura, stante la necessaria presenza di una clausola dello statuto, non è necessaria la rinuncia dei soci al fine di permettere il conferimento del bene.

Si discute se anche nella Srl possa trovare spazio quella tesi interpretativa che prevede che al socio conferente in natura spetti altresì il diritto di opzione sulla parte di aumento da liberarsi in denaro.

Mentre parte della dottrina afferma che il socio di srl che conferisce in natura esercita ed esaurisce il proprio diritto di opzione e nessun diritto potrà vantare sulla parte di aumento in denaro, altro autorevole orientamento (genghini) afferma che come nelle spa, anche qui il socio sottoscrive al di fuori dell’opzione a lui spettante (poiché lo statuto esclude solo il diritto di opzione degli altri soci per il conferimento in natura) e quindi ai sensi di legge tutti i soci dovranno concorrere per l’aumento da liberarsi in denaro ( salvo diversa disposizione dello statuto).

Circa l’applicabilità del 2441 comma 5 (esclusione per interesse della società) si afferma l’incompatibilità di questa disposizione con le Srl dove deve invece prevalere l’interesse dei soci (rispetto quello della società).

Si ritiene altresì applicabile il 2441 comma 7 (opzione indiretta) sempre che non costituisca sollecitazione all’investimento e il comma 8 sull’opzione ai dipendenti.

Più discusso è se si possano applicare le formalità di cui al comma 6 (relazione deglii amm.): parte della dottrina opta per la tesi negativa sulla base della predominanza dell’interesse dei soci; in questo caso è tuttavia opportuno seguire la tesi più cauta che ne afferma la applicabilità analogica.

15.   L’Aumento misto

Si tratta di operazioni complesse in cui ad un aumento oneroso segue un aumento gratuito o viceversa.

Nella ipotesi in cui l’aumento oneroso preceda quello gratuito, per il fatto che il socio ottiene “gratuitamente” un numero di azioni rapportato alla sua partecipazione (2442) oppure nella ipotesi di srl la quota di ciascun socio pur risultando formalmente immutata sarà sostanzialmente aumentata perché è aumentato il capitale sociale (2481 ter), in tal modo la società finisce per condizionare l’assegnazione di parte delle azioni gratuite alla preventiva sottoscrizione dell’aumento a pagamento, e per tale motivo tale procedura è ritenuta illegittima.

Si ritiene invece lecita l’operazione solo quando l’aumento gratuito precede quello a pagamento, perché in tal modo l’aumento gratuito, essendo deliberato e contestualment eseguito per primo, non è in frode dei soci ex 2442 perché non sono state alterate le quote di partecipazione con un preventivo aumento oneroso. In tale ipotesi infatti i soci riceveranno gratuitamente un numero di azioni pari alla quota di capitale già sottoscritto a prescindere dall’aumento oneroso successivo e pertanto potranno scegliere liberamente se sottoscrivere o meno il successivo aumento oneroso, senza alcun tipo di pregiudizio.

16.   Profili fiscali dell’aumento di capitale mediante conferimento di azienda

Il regime naturale per i conferimenti di azienda è quello della neutralità e da luogo ad una continuità dei valori fiscali tra la conferente e la conferitaria.

Tale regime (art. 176 TUIR) può essere attuato:

1.       “a valori di continuità contabile”

2.       “a valori in doppia sospensione di imposta (biosospensivo neutro)”

Il modello più semplice da attuare è il modello “a valori contabili”: la conferitaria iscrive gli  elementi  dell’attivo e del passivo dell’azienda (o ramo) ricevuto secondo gli stessi valori contabili con cui questi ultimi erano iscritti nel bilancio della conferente e la conferente iscriverà la partecipazione al valore netto contabile dei beni conferiti a nulla rilevando (in tal senso) i valori di perizia che vengono allegati alla delibera di aumento, secondo quanto previsto dal c.c. .

Pertanto l’aumento di capitale da liberarsi in natura dovrà essere pari alla differenza tra le attività e passività dell’azienda conferita secondo quanto risultante dai valori contabili.

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