La Disciplina dell’aumento gratuito.
Generalità
L’aumento gratuito, così chiamato perché non ne deriva alcun onere da parte del socio, viene realizzato mediante imputazione a capitale di riserve disponibili ed è disciplinato all’art. 2442 per le Spa ed all’art. 2481 ter per le Srl, con una disciplina pressoché analoga per le due società.
Tale operazione non comporta un incremento del patrimonio della società ma una mera variazione delle poste di bilancio in quanto si limita a passare (e vincolare) a capitale componenti già presenti nel patrimonio sociale. Si risolve pertanto in una mera operazione contabile, senza alcun nuovo apporto dei soci.
L'aumento gratuito del capitale sociale produce quindi l'effetto di immobilizzare riserve o fondi che sarebbero altrimenti disponibili e che potrebbero essere distribuiti ai soci a titolo di dividendo. La società non potrà quindi più disporre a favore dei soci dei corrispondenti valori del patrimonio netto che verranno utilizzati per aumentare il valore nominale del captale.
Le riserve ed i fondi disponibili
E’ possibile imputare a capitale sole le riserve ed i fondi disponibili, ed iscritti come tali in bilancio.
Le riserve, ad di là delle molteplici sfaccettature che nella pratica possono presentare, si distinguono fondamentalmente in tre grandi categorie:
1- I versamenti che la società acquisisce dai soci e che non ha l’obbligo di restituire: i cd. versamenti a fondo perduto, che vanno ad incrementare il patrimonio della società e che sono liberamente disponibili;
2- I versamenti di cui la società ha l’obbligo di restituire o, alternativamente, di destinarli unicamente per le finalità per cui sono stati effettuati dai soci. In questa ipotesi, anche se nella prassi si parla di riserve, queste costituiscono per la società delle vere e proprie passività, e la società non può disporne liberamente ma solo secondo le finalità impresse dal conferente (ipotesi tipica sono i versamenti in conto futuro capitale che potrà essere utilizzato unicamente per liberare un aumento di capitale);
3- Infine vi sono le riserve cd. legali, ossia quelle riserve che la legge prevede che si costituiscano al verificarsi di certe operazioni (come le riserve per le obbligazioni convertibili, per le azioni proprie). Tra queste, di particolare importanza è la riserva legale, ossia quella società che la società deve necessariamente costituire (e pari almeno ad un 1/5 (1/10) del capitale con accantonamento ogni esercizio di un ventesimo degli utili - 2430) perché possa procedere alla distribuzione degli utili ai soci. Le riserve legali, in quanto tali, non sono mai disponibili.
Sono considerate liberamente disponibili, e quindi utilizzabili ai fini di un aumento gratuito le riserve da utili non distribuiti, le riserve da sovraprezzo (quando la riserva legale è "completa" - art.2431), le riserve createsi per effetto di operazioni sul capitale quali la riduzione volontaria o la fusione, le riserve create con versamenti a fondo perduto o in conto capitale o patrimonio (che non hanno quindi natura di finanziamento).
Ai fini della imputabilità a capitale delle suddette riserve, la giurisprudenza richiede l’allegazione di una situazione patrimoniale (redatta secondo le regole di bilancio) che non sia datata da più di 4 mesi.
Quanto alla riserva in conto futuro aumento di capitale, per parte della dottrina questa è utilizzabile unicamente per un aumento oneroso del capitale e non per quello gratuito (in senso contrario tuttavia la prassi). Questo versamento potrà poi contenere o meno anche il consenso anticipato alla sottoscrizione dell’aumento e quindi in quest’ultima ipotesi sarà sufficiente la deliberazione dell’aumento perché questo venga automaticamente sottoscritto e liberato dal conferente. Nella ipotesi normale invece affinchè possa essere utilizzata questa riserva, occorrerà necessariamente la delibera da parte della società dell’aumento e la sottoscrizione dello stesso da parte del socio. Qualora infine la società non deliberi nessun aumento (o questo non venga sottoscritto dal socio) la società dovrà restituire il versamento al socio.
La delibera
Vi sono due modi, alternativi tra di loro e liberamente opzionabili, con cui procedere all’aumento gratuito: l’emissione di nuove azioni da attribuire gratuitamente ed in proporzione ai soci oppure l’aumento del valore nominale delle azioni già esistenti.
Considerato che nella società a responsabilità limitata è la quota che aumenta, non si farà luogo all'emissione di nuove partecipazioni: in tal senso il c. 2 dell'art. 2481 ter precisa che in questo caso la quota di partecipazione di ciascun socio resta immutata.
Si sottolinea come le azioni di nuova emissione devono avere le medesime caratteristiche delle azioni in circolazione, così che qualora vi fossero azioni particolari (postergate, correlate, senza diritto di voto, etc.) anche queste dovranno essere distribuite in proporzione ai loro titolari.
Particolarmente controverso è la fattispecie in cui la società stessa detenga azioni proprie: si ritiene che, in base ad un’interpretazione sistematica e letterale della norma, anche alla società stessa spetti in proporzione l’attribuzione di “nuove” azioni proprie (la % rispetto al capitale resta infatti invariata).
L’aumento si intende da subito automaticamente sottoscritto ed liberato (dal momento che consiste in realtà in una mera operazione contabile) così che si ritiene che il socio , con la stessa approvazione della delibera di aumento, acquisti la proprietà delle azioni di nuova emissione (diritto che non sarebbe soggetto a prescrizione). La deliberazione dovrà poi essere iscritta entro 30 giorni nel Registro Imprese per le formalità pubblicitarie.
Nel caso infine in cui le azioni in circolazione siano gravate da usufrutto o pegno si pone il problema di stabilire se le azioni emesse in sede di aumento gratuito del capitale spettino al socio-nudo proprietario ovvero al titolare dell'usufrutto o del pegno. Dottrina e giurisprudenza sono unanimi nel ritenere che, in mancanza di contrarie pattuizioni convenzionali, le azioni di nuova emissione spettino al socio-nudo proprietario e che su di esse si estenda proporzionalmente il diritto di usufrutto o di pegno gravante sulle azioni già in circolazione