3) Clausola di libera cedibilità: validità.

4) Effetti della cessione di quote di società di persone.

5) Cessione di quote (e di azioni) - patrimonio e relative garanzie

Con la sostituzione di un socio ad un altro socio che si ha per effetto della cessione di una quota sociale, non vi é dubbio che si verifica una modificazione del contratto sociale e pertanto la norma alla quale si deve avere riguardo é l’art. 2252 cod.civ., che a tal fine richiede il consenso unanime dei soci (si é visto che non é applicabile né estensivamente, né per analogia, l’art. 2322 cod.civ. che riguarda esclusivamente la cessione di quota dell’accomandante).

Ma occorre riferirsi altresì all’art. 1406 cod.civ. (cessione del contratto), per la quale occorre che ricorrano tre condizioni:

a) che si tratti di contratti a prestazioni corrispettive;

b) che le prestazioni non siano ancora state interamente eseguite da alcuna delle parti;

c) che il contraente ceduto consenta alla cessione.

Per quanto attiene alla prima condizione sub a), il contratto di società, pur non essendo a prestazioni corrispettive, é, come si é visto, un contratto commutativo; nel contratto di scopo vi é comunque una corrispondenza tra conferimento e scopo da raggiungere; quella sub b), sebbene i conferimenti siano già avvenuti, residuano altre prestazioni alle quali i soci sono tenuti (ad esempio prestare le integrazioni necessarie).

Occorre esaminare quella sub c), il consenso del contraente ceduto.

La giurisprudenza (Cass. 23 aprile 1980 n.2674 in Riv. Not. 1980,1560) ha ritenuto che la cessione del contratto realizza un negozio plurilaterale, per il cui perfezionamento è necessaria la partecipazione di tutti e tre i soggetti interessati, cedente, cessionario e ceduto. D’altra parte (Cass. 20 ottobre 1972 n.3170, in Giur. It. 1973, 360; Giust.civ. 1973, 1576; Foro it. 1973, 701) la cessione di un contratto con prestazioni corrispettive è un negozio giuridico plurilaterale che postula l'intervento di tre soggetti il cedente, il cessionario ed il ceduto. Il consenso del contraente ceduto non può assumere la forma ed il valore di una mera adesione all'accordo già intervenuto tra il cedente ed il cessionario, in quanto è, invece, elemento costitutivo della cessione medesima, la quale non può essere che la risultante della fusione delle dichiarazioni di volontà e degli interessi del cedente, del cessionario e del contraente ceduto. ( conf 41'69, mass n 337858).

Ma questi principi, applicati alla cessione di quote di società, comporta la necessità del consenso della società. A questo riguardo la giurisprudenza di legittimità (Cass. 10 ottobre 1975 n.3233) ha affermato: in tema di trasferimento di quota di partecipazione ad una società di persone, la mancanza del consenso degli altri soci, necessario al fine del subingresso del cessionario nella posizione giuridica del cedente e, cioè, della modifica soggettiva del patto sociale, non trasforma, nei rapporti fra le parti, in contratto preliminare il negozio voluto e stipulato come definitivo, è quindi attuativo di un immediato e diretto trasferimento della quota medesima.

Affermazione, questa, che peraltro deve essere integrata dalla constatazione che detta cessione resta inefficace rispetto alla società ed agli altri soci, rispetto ai quali la qualità di socio permane in capo al cedente.

Ed è appunto a questo riguardo opportuno ricordare che la giurisprudenza (Cass. 10 aprile 1979 n. 2055) ha affermato: Il consenso dei soci che rappresentino la maggioranza del capitale, richiesto dall'art. 2322 cod. civ. per il trasferimento della quota sociale di una società in accomandita semplice (N.B.: così per la società in accomandita, ma l’unanimità per le altre società di persone), non incide sul perfezionamento e sulla validità del negozio di cessione, ma opera come una condicio iuris per l'opponibilità del trasferimento della quota sociale alla società. Dal che si deduce che nella cessione possono distinguersi due effetti:

- quello tra cedente e cessionario, avente in genere contenuto patrimoniale e che non necessita del consenso degli altri soci;

- quello tra cessionario e ceduto (la società), che si produce soltanto in presenza del consenso dei soci richiesto dalla legge.

3) Clausola di libera cedibilità: validità.

Questo per quanto concerne la disciplina legale; ma si pone il problema se le parti nel contratto sociale possano stabilire –in deroga- la libera cedibilità della quota pur in assenza del consenso degli altri soci.

E’ al riguardo già significativo che l’art. 2322 contenga l’inciso “Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo” e l’art.2252 “se non è convenuto diversamente.”; in effetti si tratta di interessi delle parti, da queste liberamente disponibili, anche con riferimento alla rilevanza dell’intuitus personae, che se è elemento caratteristico delle società di persone, non ne è certo elemento inderogabile.

Per quanto attiene ai rapporti tra società e socio cedente, intervenuto il consenso dei soci e notificato alla società l’avvenuto trasferimento, la cessione si perfeziona ed il cedente é liberato dalle sue obbligazioni nei confronti della società in quanto nella sua posizione subentra il cessionario (art. 1408 1° comma),  salvo che il ceduto (la società) non abbia dichiarato di non liberare il cedente (2° comma) nel qual caso la obbligazione del cedente é sussidiaria e solidale; il ceduto é tenuto a comunicare al cedente l’inadempimento del cessionario (ultimo comma).

Nei rapporti tra società e socio cessionario, che subentra in tutti i diritti e gli obblighi inerenti alla condizione di socio, per l’art. 1409 cod.civ. : Il contraente ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto, ma non quelle fondate su altri rapporti col cedente, salvo che ne abbia fatta espressa riserva al momento in cui ha consentito alla sostituzione. Questa disposizione ha efficacia bilaterale, e vale sia per il ceduto nei confronti del cessionario, sia per il cessionario nei confronti del contraente ceduto. Pertanto il cessionario non sarà titolare dei diritti (ad esempio ad amministrare la società), né tenuto alle obbligazioni o limitazioni (ad esempio esclusione dall’amministrazione) che gravavano sul cedente, strettamente collegati alla sua persona (vale a dire intuitu personae).

Nei rapporti tra socio cedente e cessionario della quota vige la disciplina dell’art. 1410: Il cedente è tenuto a garantire la validità del contratto e ciò sia per quanto concerne la validità e la esistenza del contratto, sia la titolarità del cedente della posizione contrattuale ceduta (la quota). É esclusa la garanzia dell’adempimento del contratto.

Effetti della cessione nei confronti dei terzi. Sono applicabili per analogia gli art. 2269 (Chi entra a far parte di una società già costituita risponde con gli altri soci per le obbligazioni sociali anteriori all'acquisto della qualità di socio.) e 2290 (Nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento.).

5) Cessione di quote (e di azioni) - patrimonio e relative garanzie

Per le soc. di capitali la giurisprudenza ha affermato (Cass. 9 settembre 2004 n.18181): Le azioni (e le quote) delle società di capitali costituiscono beni di "secondo grado", in quanto non sono del tutto distinti e separati da quelli compresi nel patrimonio sociale, e sono rappresentative delle posizioni giuridiche spettanti ai soci in ordine alla gestione ed alla utilizzazione di detti beni, funzionalmente destinati all'esercizio dell'attività sociale; pertanto, i beni compresi nel patrimonio della società non possono essere considerati del tutto estranei all'oggetto del contratto di cessione del trasferimento delle azioni o delle quote di una società di capitali, sia se le parti abbiano fatto espresso riferimento agli stessi, mediante la previsione di specifiche garanzie contrattuali, sia se l'affidamento del cessionario debba ritenersi giustificato alla stregua del principio di buona fede. Ed inoltre (Cass. 26 maggio 2000 n.6957 in Giur. It. 2000, 2309 nota Grassi Reverdini; in Le soc. 2000, 1331, nota Collia):

La pronuncia non arriva all’estrema tesi, secondo cui si acquista la quota astratta di comproprietà dei bei singoli beni, e pertanto applicare, a prescindere da una espressa pattuizione, le garanzie per evizione e vizi qualora il patrimonio reale fosse difforme da quello risultante dai libri contabili; ma la stessa riconosce che la costituzione di una società di capitali non dà luogo alla creazione di nuovi beni, ma è il presupposto per l'istituzione di un diverso regime di utilizzazione dei beni, senza recidere ogni collegamento con i soci che hanno loro impresso quella destinazione, in quanto detti soggetti diventano membri di una collettività organizzata, acquistando una posizione giuridica che li abilita a partecipare alla gestione collettiva dei beni in questione.

E' chiara la differenza tra il caso in cui le parti abbiano attribuito rilievo, mediante la previsione di specifiche clausole contrattuali di garanzia, alla consistenza del patrimonio sociale o a particolari caratteristiche dei beni in esso compresi ed il caso in cui tale clausola non si stata prevista.

La sentenza della Cass. 33797 del 2004 attenua la differenza tra le due situazioni enunciate laddove afferma che a volte i beni sociali non possono essere estranei all'oggetto del contratto di cessione delle partecipazioni di una società di capitali, specie quando queste ultime rappresentino l'intero capitale; non solo nell'ipotesi in cui le parti abbiano fatto esplicito riferimento, con garanzie, alla consistenza del patrimonio sociale o a particolari caratteristiche dei beni in esso ricompresi, ma anche quando l'affidamento del cessionario sulla ricorrenza di tali requisiti debba ritenersi giustificato, nella situazione concreta, secondo il principio di buona fede.

Quanto ai possibili rimedi, non vi è dubbio che ben più ristretto è l'ambito di applicazione della azione fondata sulla consegna di aliud pro alio rispetto a quella fondata sulla mancanza di qualità essenziali o promesse.

Per quest'ultima, la valutazione è rimessa alle parti ed, in particolare, alla promessa del venditore; nell'azione fondata sull’aliud pro alio, occorre verificare, indipendentemente da ogni promessa del venditore, che la partecipazione trasferita si configuri in realtà, avendo riguardo ai diritti che ineriscono ad essa, come qualcosa di completamente diverso rispetto a quella ceduta (Cass. 13925/2002 e 1971/2001). L’ipotesi ricorre, secondo la Corte suprema, qualora i beni consegnati sono non soltanto difformi, ma anche assolutamente privi delle capacità funzionali a soddisfare i bisogni dell'acquirente, e quindi radicalmente diversi da quelli pattuiti.

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