La Giurisdizione
(Tratto dal Mandrioli 2007, vol. I)
1. Caratteristiche generali; la perpetuatio iurisdictions; la giurisdizione nel diritto internazionale.
La prima caratteristica della giurisdizione è la sua generalità, per cui ai sensi dell’art. 102 Cost. ed art. 1 cpc il potere giurisdizionale dello Stato spetta di regola ai giudici ordinari rispetto a tutte le cause civili.
Ai sensi dell’art. 5 cpc la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente ed allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda: questa è la cd. perpetuatio iurisdictionis.
Quanto alla ipotesi di mancanza di domicilio o residenza in Italia del convenuto, oggi grazie alla L. 218/05 questa condizione non influisce se non marginalmente ai fini della giurisdizione italiana, anche in considerazione del fatto che lo straniero gode degli stessi diritti civili del cittadino a condizione di reciprocità (art. 16 disp. Gen.).
Nel caso che convenuto sia lo stesso Stato straniero, si deve ritenere recepita la consuetudine internazionale per cui, in omaggio al principio di sovranità di ogni Stato, questo non può essere convenuto dinanzi al giudice ordinario di un altro Stato, pur potendo agire come attore (salvo che operi come soggetto di diritto privato).
Ai sensi del Regolamento 44/01 sussiste la giurisdizione italiana se il convenuto è domiciliato o residente in Italia o ivi ha un rappresentante a stare in giudizio, a prescindere dalla sua nazionalità, nelle materie comprese nella Convenzione, ossia in diritto civile e commerciale, ed esclusi le seguenti materie: stato e capacità delle persone, regime patrimoniale coniugi, successioni e testamenti, procedure concorsuali, arbitrati. In queste materie continua ad essere in vigore il principio di competenza per territorio.
Ai sensi dell’art. 4 l. 218/05 sussiste la giurisdizione italiana se le parti l’abbiano convenzionalmente accettata per iscritto o se il convenuto non eccepisca il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo; non sussiste la giurisdizione italiana per le azioni reali di immobili situati all’estero (art.5).
Analizzando più da vicino il Regolamento CE 44/01, tutte le persone aventi domicilio in uno Stato membro possono essere convenute davanti ai giudici di quello Stato a prescindere dalla loro nazionalità.
- In materia contrattuale è competente il giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta è stata eseguita o deve essere eseguita;
- In materia di alimenti, il giudice ove il creditore degli alimenti ha la residenza abituale;
- In materia di fatti illeciti, nel luogo ove è avvenuto l’evento dannoso;
- Per le azioni nascenti da reato, il giudice che conosce della azione penale;
- In materia del lavoro, il luogo ove il lavoratore svolge la sua attività.
Vi sono poi ipotesi di competenza esclusiva (art. 16) o possibili modificazioni per connessione, litispendenza, garanzia o riconvenzionale.
Il Regolamento CE 1/03 disciplina infine la normativa antitrust mentre il Regolamento 2201/03 per le materie matrimoniali,di potestà e conseguente responsabilità, derogando la disciplina della l. 218/95 che quindi in questa materia trova attuazione solo per cittadini extracomunitari.
La seconda parte del regolamento disciplina il riconoscimento delle decisioni straniere e l’esecuzione, che oggi, con determinati requisiti, avviene automaticamente.
Per concludere il Regolamento 805/04 ha istituito il titolo esecutivo europeo, limitato attualmente ai crediti non contestati.
2. La giurisdizione amministrativa
Quando parte del processo è la P.A., bisogna analizzare con attenzione se si agisce a tutela di diritti soggettivi propri o, di posizioni giuridiche di aspettative anche sulla base di un “agere” corretto della PA, ossia i cd. interessi legittimi. Di regola infatti, salvo importanti eccezioni, nel primo caso la giurisdizione sarà del G.O. (l. 2248/65 All.E) mentre nel secondo del G.A..
Generalmente la P.A. si presenta sempre come convenuta in quanto, per far valere i propri atti, ha a disposizioni altri rimedi amministrativi e possono essere eseguiti anche coattivamente, perché ritenuti legittimi.
La tutela amministrativa è volta all’annullamento dell’atto ritenuto viziato ed, al conseguente, risarcimento del danno, la cui competenza è oggi attribuita al G.A. (Cass. 500/99 prevede altres’ la risarcibilità di danni da interesse legittimi).
E’ invece ancora oggi molto discusso e campo di aspri dibattiti tra Cass. e Consiglio di Stato se sia necessaria o meno la cd. pregiudiziale amministrativa, ossia al fine di ottenere dal G.O. il risarcimento del danno sia o meno necessario che il soggetto agisca contro la PA davanti al G.A. per l’annullamento dell’atto. Recente è un’importante sentenza al riguardo della Cass. SU del 2008 che nega l’esistenza di questa pregiudiziale.
Sul fondamento dell’art. 5 All.E il giudice civile può disapplicare l’atto amministrativo ritenuto illegittimo, nonostante la sua mancata impugnazione, sebbene la giurisprudenza limiti la disapplicazione agli atti illeciti o privi dei requisiti essenziali, e quindi lesivi anche di diritti soggettivi, salvo la possibilità della disapplicazione meramente “incidenter tantum” quanto ad atti lesivi solo di interessi legittimi. Né il G.O. né il G.A. possono inoltro sostituirsi alla PA nelle sue valutazioni: in tal caso si distingue una discrezionalità tecnica, in cui vi è comunque un limitato ambito di intervento del giudice, dalla mera discrezionalità che invece è propria solo della PA.
Quanto alla possibilità di condannare la PA ad un determinato facere / non facere, si ritiene che il giudice possa pronunciare contro soggetto pubblico solo condanne pecuniarie, anche se, anche in questo ambito, la tendenza della Cass. è quella di ampliare il raggio di azione della tutela del giudice ordinario (ad es. al rilascio di immobile locato).
Infine quanto al giudizio cd. di ottemperanza, ossia ottenere l’osservanza delle pronuncie del giudice e costringere la PA che si è comportata illegittimamente a tenere un certo comportamento/atto, questo è di competenza del Consiglio di Stato.
Il procedimento davanti ai giudici amministrativi (Tar e Consiglio di Stato) è attualmente disciplinato dalla legge 205/00.
A tali giudici è stata tuttavia sottratta per buona parte la giurisdizione in materio di pubblico impiego, attribuita al G.O., ed attribuita in via esclusiva quella riguardo i pubblici servizi ed in materia edilizia e urbanistica.
3. I Giudici Speciali e le Sezioni specializzate
L’art. 102 Cost. precisa che “non possono essere istituiti giudici straordinari o speciali. Possono soltanto istituirsi sezioni specializzate per determinate materie”. Continuano comunque a sussistere i giudici speciali già esistenti (come quelli amministrativi).
Tra i giudici speciali esistenti vi sono: il Tribunale Regionale delle Acque (da alcuni ritenuto una Sez. specializzata della Corte di Appello), i Commissari per gli usi civici, le Commissioni Tributarie di I e II grado, Provinciali e Regionali, istituite con D. Lgs. 545/92 a cui è espressamente attribuita natura giurisdizionale (speciale). La disciplina del 545/92 è stata poi largamente modificata dalla L. 205/00, che disciplina il processo amministrativo.
Quanto alle sezi9oni specializzate, queste non sono giudici speciali ma organi di uffici ordinari, caratterizzati dalla loro peculiare composizione, e tra cui vi sono: le sezioni agrarie, il Tribunale dei minorenni, la Sez. in materia di proprietà industriale ed intellettuale.
Del tutto particolare è la questione riguardante i Tribunali ecclesiastici, il cui ambito di giurisdizione è concorrente e determinato dal Concordato e che investe la nullità dei matrimoni concordatari; tuttavia parte della dottrina ritiene che mentre ai Tribunali ecclesiastici spetterebbe il giudizio dell’atto di matrimonio (nullità), al tribunale ordinario quello sugli effetti (annullamento, cessazione).
4. Derogabilità della giurisdizione e rilevabilità del difetto di giurisd.
Mentre in precedenza la giurisdizione era inderogabile ai sensi dell’art. 2 cpc, con l’abrogazione dell’articolo stesso l’ottica si è rovesciata, essendo quindi riconosciuta alle parti una generale derogabilità della giurisdizione.
A questo tema è strettamente legato il logico corollario della rilevabilità o meno del difetto di giurisdizione, disciplinato dall’art. 37 cpc (salvo oggi il difetto a favore di giudici stranieri): se infatti tale eccezione fosse esclusivamente rilevabile su istanza di parte, ne conseguirebbe che la proposizione o meno dell’eccezione renderebbe sostanzialmente disponibile convenzionalmente la giurisdizione stessa.
D’altro canto la giurisdizione straniera può essere derogata a favore di quella italiana ai sensi dell’art. 4 l. 218/95, salvo la cd. litispendenza internazionale (Reg. CE 44/01) che prevede la sospensione del giudizio.
Rispetto il criterio di riparto tra giudici ordinari e speciali (amministrativi) o altri poteri dello Stato (P.A.) nessuna norma ne prevede la derogabilità convenzionale, ed è quindi sostanzialmente inderogabile.
A tal proposito l’art. 37 cpc prevede che il difetto di giurisdizione possa essere eccepito d’ufficio in ogni stato e grado.
Quanto al deferimento ad arbitri della controversia, si ha una deroga alla giurisdizione italiana solo quando questa è deferita ad arbitri stranieri. Il normale deferimento ad arbitri invece, previsto dall’art. 806 cpc e come modificato dal D. Lgs. 40/2006, non costituisce deroga in quanto il lodo ha la medesima efficacia della sentenza del G.O.
5. Il Regolamento di giurisdizione
La questione di giurisdizione deve essere risolta in via preliminare dal giudice adito per il merito, in quanto primo presupposto del processo stesso. Il giudizio sulla giurisdizione del giudice di merito può essere oggetto di impugnazione in Appello ed in Cassazione.
Tuttavia, al fine di abbreviare i tempi data la rilevanza che la questione ha per il procedimento in corso, è possibile adire direttamente la Cassazione, in S.U., ad istanza di una delle parti e senza attendere la pronuncia del giudice adito , ai sensi dell’art. 41 cpc, escluse quelle relative tra soli privati.
L’eccezione invece con cui si vuol far valere una clausola compromissoria attiene invece alla competenza, ai sensi del novellato art. 819 ter cpc.
Questo particolare strumento non è inoltre strutturato come un mezzo di impugnazione, in quanto non presuppone alcuna pronuncia, ma esperibile per la sola contestazione della giurisdizione; per questo motivo tale rimedio è esperibile “finchè la causa non sia decisa nel merito in primo grado”.
Per “decisa” l’orientamento prevalente fino a S.U. 2466/1996 intendeva una pronuncia, anche se non definitiva e, più precisamente, fino alla remissione in decisione della causa al collegio o, nella ipotesi di giudice unico, fino allo scambio delle conclusionali e memorie. La Cass. esclude poi tale rimedio nei procedimenti di volontaria. Dal 1996 in poi si è ritenuta preclusiva anche una qualsiasi pronuncia del giudice di merito anche solo processuale (e non sul merito).
La pronuncia sulla giurisdizione, ottenuta mediante il regolamento con ordinanza,appartiene alla sentenza di primo grado, anche se a differenza di quest’ultima, non è più impugnabile.
L’attuale orientamento della Cass. è inoltre nel senso di ritenere le pronuncia di difetto di giurisdizione per difetto del diritto attinenti al merito stesso, e quindi non proponibili in sede di regolamento.
Mentre inoltre prima della riforma dell’art. 367 cpc il giudice adito doveva sospendere il processo fino a quando la Cass. non avesse deciso sul regolamento, oggi (dopo al l. 353/90) la sospensione è disposta solo se il giudice istruttore od il collegio non ritiene l’stanza “manifestamente inammissibile o la contestazione manifestamente infondata”.
Tale pronuncia delle SU. ha efficacia pan processuale, ossia vale anche in altri eventuali processi e, quando concernono la responsabilità della PA sono vincolanti in tema di giurisdizione ma non sulla qualificazione della situazione soggettiva lamentata.
La Cass. era solita ritenere ammissibile tale regolamento anche per i procedimenti speciali, compresi quelli cautelari (669 quater) e d’urgenza.
Un’ipotesi del tutto particolare è quella poi prevista dal comma 2 dell’art. 41 che consente alla PA, che non è parte in causa, di far dichiarare il difetto di giurisdizione del GO, il cui iter è disciplinato dall’art. 368 cpc.
Non è infine previsto un meccanismo di “traslatio iudicii”, come invece vi è in tema di competenza, in forza del quale il giudizio viene proseguito dal giudice competente, così che in caso di difetto di giurisdizione, il giudizio dovrà instaurarsi ex novo (tuttavia questo inconveniente è sempre più spesso superato in via giurisprudenziale).
(Riassunto tratto dal Mandrioli)