Le modificazioni
soggettive del rapporto obbligatorio dal lato
attivo.
Generalità:
Le modificazioni soggettive del rapporto producono il
mutamento dei riferimenti soggettivi,
fermo restando l'aspetto oggettivo (afferente cioè alla natura
ed alla consistenza delle situazioni giuridiche soggettive).
La modificazione soggettiva attiva nel rapporto obbligatorio consiste nella successione di un soggetto ad un altro nella titolarietà del credito. La persona del creditore, a differenza del debitore, viene considerata dal nostro ordinamento fungibile e pertanto, non occorre il consenso del debitore per la sostituzione del creditore stesso. Si parla in proposito di libera cessione dei crediti: questo principio risponde all’esigenza di una rapida circolazione dei beni, dal momento che al debitore risulta, salvo eccezioni, indifferente eseguire la prestazione dovuta nei confronti dell’originario creditore o di un altro soggetto. La successione nel credito può essere l’effetto di una successione mortis causa o inter vivos; in quest’ultima ipotesi le figure tipiche sono la surrogazione, la cessione e la delegazione attiva.
Sia nella ipotesi di modificazione soggettiva nel
solo diritto di credito, sia negli acquisti a titoli derivativo si parla di
successione nei rapporti, ossia il fenomeno del subentrare di un soggetto nella
situazione giuridica (di diritto, di dovere, di potere, di obbligo, di
soggezione) facente capo alle varie situazioni giuridiche soggettive. Tuttavia
negli acquisti a titolo derivativo si subentra non solo nei diritti (lato
attivo) ma anche negli obblighi (lato passivo).
La surrogazione
è una prima ipotesi di successione nel credito.
La surrogazione è quell’istituto mediante il quale il terzo che ha pagato per il creditore può subentrare nella posizione del creditore soddisfatto. Si tratta di un mezzo di economia giuridica per assicurare al terzo il soddisfacimento del proprio credito.
Il terzo infatti acquista il medesimo diritto di cui era titolare il creditore, invece di instaurare un nuovo rapporto obbligatorio.
Il debitore potrà opporre al nuovo creditore tutte le eccezioni pregresse ma il creditore potrà giovarsi delle garanzie che permangono (per l’ipoteca sarà necessaria l’annotazione mentre per il pegno il creditore non può trasferire la cosa pignorata al surrogato se non c’è il suo assenso).
La dichiarazione di surroga ha natura negoziale.
Esistono tre tipi di surrogazione:
- per volontà del creditore- 1201 (deve esser espressa e contestuale al pagamento);
- Per volontà del debitore- 1202 (solo nell’ipotesi di mutuo (di scopo perché deve essere prevista la specifica destinazione del debitore, con i previsti requisiti);
- Legale- 1203. opera automaticamente nelle 5 ipotesi previste. Non è possibile se atipica (così per il notaio che ha pagato la tassa di registrazione).
La surrogazione ex 1203 n.2 ha come effetto quello di far divenire il proprietario titolare di ipoteca su bene proprio (che prevarrà su ev. creditori successivi).
La surrogazione, a differenza della cessione, presuppone il pagamento del creditore, e quindi l’adempimento dell’obbligazione, anche se la surrogazione è a titolo oneroso. Qui il creditore originario non è tenuto ad alcuna garanzia a differenza della cessione (esistenza e ev. solvenza).
Discusso è il rapporto tra surrogazione e regresso: per alcuni si tratterebbe di due aspetti di un’unica azione mentre secondo la dottrina prevalente sarebbero due azioni autonome e distinte.
Vi sono poi ipotesi, che non sono surrogazione, in cui si ha il subingresso ex lege di un soggetto nel credito. Una ipotesi è per impossibilità sopravvenuta non imputabile ex 1259, dove si prescinde dall’adempimento.
La cessione del credito
La cessione del credito(1260) è un’altra ipotesi di successione nel credito, con cui il creditore, a titolo oneroso o gratuito, trasferisce il credito ad altra persona, con effetti verso il debitore.
La persona del creditore, a differenza del debitore, è considerata fungibile, e pertanto non occorre il consenso del debitore per la sostituzione.
Si ritiene che la cessione sia un contratto a causa variabile, come si evince dal 1260 per cui può essere a titolo oneroso o gratuito; compatibile quindi con qualsiasi schema causale traslativo ma per cui è apprestata una particolare disciplina per la peculiarità dell’oggetto.
Si tratta di un contratto bilaterale (anche quando interviene il debitore ex 1264) ad effetti reali, per cui è applicabile il 1376.
Non rileva se il credito deriva dalla legge o dalla volontà delle parti, ma sono cedibili i crediti di carattere personale (da rapporti intuitus personae), i crediti il cui trasf.è vietato dalla legge (crediti alimentari (438) : sia che trovi fonte nella legge sia nella volontà delle parti (mentre per altri l’incedibilità ex 447 sarebbe n.eccezionale rifiribile solo alle obbl.ex lege), del minore, 1261 che vieta a taluni soggetti di essere cessionari) . è inoltre possibile un patto di incedibilità tra le parti, che a differenza del 1379 (d.alienazione) non incontra i limiti di quest’ultimo. Parte della dottrina tuttavia rinendo il 1379 n.di carattere generale, riniene applicabile anche in questo caso i limiti.
Si considerano cedibili i crediti nascenti da promessa unilaterale, da controprestazione ancora non eseguita, da obbligazione naturale e i crediti incerti (contestati, sotto condizione, futuri).
Con il credito si trasferiscono gli accessori, i privilegi e le garanzie (per l’ipoteca è necessario l’annotamento) e tutte le eccezioni opponibili dal debitore; si trasferiscono anche le azioni giudiziarie relative alla conservazione e realizzazione del credito ma non quelle che riguardano la fonte; non c’è infatti più interesse ad agire.
Ex 1248 il debitore .. non può opporre al cessionario la conpensazione.
La notifica al debitore (1264) è ritenuto requisito di efficacia della cessione verso il debitore. Ai fini della liberazione il debitore dovrà pagare al cessionario salvo il 1189.
Tra più cessione prevale quella notificata o accettata per prima.
Cessione pro soluto: garanzia della sola esistenza del credito (1266): la garanzia può anche essere esclusa ma si risponde sempre per fatto proprio. Bisogna garantire non solo l’esistenza materiale ma anche che gli appartenga effettivamente e che sia valido.
Cessione di credito inesistente- si ritiene che il contratto sia risolubile e non nullo, in analogia con le n. sull’evizione,. Se c’è il patto di esclusione il cedente è esente dal risarcimento danni e dalla restituzione del prezzo (cessione a rischio e pericolo).
Cessione pro solvendo: garanzia della solvenza (1267): è una clausola negoziale e non un obbligo legale. Risponde cmq nei limiti di quanto ha ricevuto. Circa la natura giuridica alcuni vi vedono una garanzia per evizione, altri una fideiussione, una clausola risolutiva. Si ritiene tuttavia sia un’autonoma forma di garanzia non satisfattoria ma restitutoria (del prezzo della cessione).
Una cessione molto utilizzata nella prassi (apertura bancaria) è la cessione a scopo di garanzia, in cui il credito può essere chiesto solo dopo l’inadempimento del debitore. Si discute sulla sua natura giuridica (c.misto di cessione e pegno, mandato irrevocabile) ma si ritiene sia una vera cessione., anche se inquadrabile nel negozio fiduciario, caratterizzato dall’eccedenza del mezzo rispetto al fine. Si realizza quindi una cessione del credito ma nei rapporti tra cedente e cessionario c’è il vincolo obbligatorio che il credito non potrà essere riscosso se non dopo l’inadempimento (molte volte realizzato anche attraverso lo schema della condizione). E’ quindi evidente la differenza con la normale cessione. Esistono forti analogie tra la cessione in garanzia e il pegno di credito tuttavia, mentre il creditore pignoratizio è titolare di un credito di garanzia (x ottenerne la proprietà dovrà farselo assegnare in pagamento-2804), il cessionario acquista la titolarità del credito, seppur subordinatamente all’inadempimento.
La cessione a scopo di garanzia si distingue anche dalla cessione in luogo di adempimento che ha funzione solutoria e non di garanzia: nella cessione in luogo dell’adempimento nulla sarà più dovuto, salvo il buon fine del credito.
Mentre non è possibile la vendita a scopo di garanzia per il divieto del patto comissorio, si ritiene possibile la cessione del credito a scopo di garanzia per applicazione analogica del 2803 il quale stabilisce che il creditore pignoratizio può escutere il bene in pegno con l’obbligo di restituirne l’eccedenza.
Differenza con la girata cambiaria: la cessione è un contratto mentre la girata è negozio giu.unilaterale. inoltre il cessionario acquista il medesimo diritto del cedente mentre il giratario acquista un diritto nuovo.
Factoring
È il contratto in base al quale il factor (impresa) acquista da un imprenditore i crediti presenti e futuri che costui avrà verso i propri clienti, anticipandone l’importo e curando la riscossione. Si tratta quindi di un contratto di finanziamento.
Per lungo tempo il factoring è stato un contratto atipico ai sensi del 1322 mentre oggi è espressamente disciplinato dalla l.52\91. Quando la cessione avviene pro soluto (garanzia della sola esistenza) ci sono molti punti in comuni con la vendita del credito ma, da questa si distingue in quanto il factoring è un contratto di finanziamento. Inoltre il factor coordina e gestisce una vera organizzazione al fine del recupero dei crediti e a tal fine generalmente richiede una provvigione.
Nemmeno quando la cessione è pro soluto (solvenza) si può avvicinare questa figura all’assicurazione del credito, in quanto il factor acquista la titolarità del credito e ne cura la gestione.
Momento centrale del factoring è la gestione dei rapporti creditizi, di cui la cessione ne è il presupposto, ma le parti possono pattuire anche finalità ulteriori.
E’ un contratto oneroso (il compenso viene generalmente incassato mediante compensazione del debito) non è aleatorio in quanto il factor può scegliere i debiti cui rendersi cessionario.
Rapporti tra factoring e cessione dei crediti. La cessione è presupposto per l’operatività del contratto, alcuni ne ravvisano un contratto preliminare. È preferibile la tesi che vede il factoring come un contratto normativo, di per sé non traslativo, ma che pone un vincolo preparatorio per la conclusione di futuri contratti.
Delegazione attiva
La delegazione si distingue in attiva e passiva. Nella delegazione si possono distinguere tre soggetti:
- Delegante: ossia il soggetto che in base al rapporto di provvista incarica il delegato ad adempiere.
Nella ipotesi in cui il delegante è creditore del delegato si ha la cd. delegazione attiva;
nella ipotesi in cui il delegante è debitore del delegato si ha la cd. delegazione passiva;
- Delegato: ossia il soggetto che adempie l’obbligazione in base al rapporto di provvista;
- Delegatario: ossia il creditore del delegante e soggetto a cui vantaggio è adempiuta l’obbligazione dal delegato.
Si ha quindi delegazione attiva quando il delegante è creditore del delegato e dispone del suo diritto di credito imponendogli di adempiere una prestazione o di obbligarsi a favore del delegatario.
L'adempimento o l'oggetto dell'obbligazione non potrà essere superiore al valore dell'obbligazione che intercorre fra delegante e delegato. Si ha delegazione passiva invece quando il delegante, debitore del delegatario, incarica il delegato di pagare (delegazione di pagamento) o di obbligarsi (delegazione di debito) nei confronti del proprio soggetto attivo.
Il nostro codice civile disciplina unicamente la delegazione passiva e si discute se anche nel nostro ordinamento si possa parlare di delegazione attiva.
La dottrina prevalente (Rescigno) ammette la figura della delegazione attiva. Si distingue, in particolare, tra delegazione di credito e delegazione attiva di pagamento: il delegante - creditore, nel primo caso, assegna al debitore un nuovo creditore verso il quale il debitore si obbliga senza automatica liberazione nei confronti del delegante; nel secondo, autorizza un terzo a ricevere il pagamento di un'obbligazione scaduta.
La delegazione attiva si differenzia dalla cessione del credito perché l'effetto naturale della delegazione attiva è il cumulo delle posizioni creditorie e non la successione.
Inoltre la delegazione attiva si perfeziona con il consenso dei tre soggetti interessati all'operazione ivi compreso il debitore ceduto, a differenza della cessione del credito ove è sufficiente notificare al debitore la cessione ai soli fini della sua opponibilità.
La delegazione è novativa ove si estinguono le garanzie se colui che le ha prestate non consente espressamente a mantenerle, a differenza di quanto accade nella cessione ove il credito si trasferisce con i privilegi, le garanzie e gli altri accessori.