Adempimento del terzo, datio in solutum, Cessione del credito in luogo dell’adempimento.
L’obbligazione può essere adempiuta anche da un terzo, invece che dal debitore ai sensi dell' art.1180 c.c..
L’adempimento del terzo realizza il diritto del creditore anche se il debitore non adempie al proprio obbligo: manca infatti la prestazione personale dell’obbligato. Si ha l’estinzione dell’obbligazione e rientra quindi nei modi di estinzione satisfattiva.
Una delle questioni più dibattute riguarda la natura giuridica dell’istituto in esame:
- Secondo una prima tesi, il terzo dovrebbe essere considerato un rappresentate del debitore; la tesi è stata tuttavia criticata in quanto il terzo agisce in nome proprio ed, eventualmente, contro la volontà del creditore;
- Si è anche sostenuto che il terzo estingue l’obbligazione ma senza che si abbia un vero e proprio adempimento ma anche questo orientamento non ha avuto seguito;
- Si ritiene invece che si abbia un vero e proprio adempimento, in quanto il creditore consegue il proprio scopo. Per questo è considerata una modalità di estinzione satisfattiva.
L’adempimento del terzo, a differenza delb"semplice" adempimento, è un negozio giuridico, in quanto è necessaria la cosciente volontà del terzo di soddisfare l’obbligo altrui. Il "semplice"adempimento è invece un semplice atto/fatto in quanto atto dovuto. Questa distinzione ha importanti riflessi sulla capacità che deve avere il soggetto che adempie: solo infatti nell'adempimento del terzo è necessaria una piena capacità di agire.
Si discute inoltre quale sia la natura del negozio ex 1180: se sia un contratto o, come più probabile, un negozio unilaterale, in quanto il creditore non deve necessariamente aderire. Si ritiene inoltre che sia un negozio astratto, ossia che prescinde dal rapporto preesistente tra debitore e terzo. Si ritiene tuttavia che, qualora la legge non disponga diversamente, possa essere applicata la normale disciplina sull’adempimento (del debitore) anche all’adempimento del terzo.
Nel caso in cui l’accordo tra debitore e terzo sia manifestato all’esterno si ha una delegazione.
Tuttavia delegazione e estromissione sono contratti (bilaterali) e non determinano l’estinzione dell’obbligazione ma una nuova obbligazione che si pone accanto alla prima (c.d. cumulativa), od alternativamente, una successione nel debito (c.d. privativa).
Si sottolinea inoltre come nella delegazione ed espromissione il terzo assuma un vero e proprio obbligo giuridico all’adempimento, obbligo che invece non esiste nell’adempimento del terzo che, si ripete, deve essere spontaneo.
Come sopra anticipato, caratteristica della figura in esame è la particolare capacità che deve avere il soggetto che adempie: infatti, mentre per il semplice adempimento, ai sensi del 1191 c.c. non è necessario che il debitore abbia la capacità d'agire (ma basta la capacità giuridica), ai sensi del 1180 c.c. è necessario che il terzo abbia la capacità di agire proprio perchè trattasi di negozio giuridico unilaterale.
Non si ritiene applicabile l'art. 1189 c.c. iguardo al pagamento al creditore apparente.
L’adempimento del terzo non è possibile per le prestazioni personalissime mentre si ritiene applicabile anche alle obbligazioni naturali (seppure non costituiscono veri vincoli giuridici).
Il creditore può rifiutare l’adempimento del terzo nel caso abbia interesse (oggettivo) ad un’esecuzione personale del debitore o questo gli abbia manifestato la propria opposizione, perché a lui nocivo.
Il terzo può adempiere eseguendo la medesima prestazione od anche con una prestazione diversa (mediante datio in solutum).
Nella prima ipotesi potrà giovarsi della surrogazione nella posizione del creditore (art. 1201 c.c.) mentre nella seconda potrà agire per indebito arricchimento verso il debitore originario.
E’ possibile inoltre che il terzo subentri quando le parti si siano già accordate per una prestazione diversa, oppure che adempia mediante opposizione in compensazione (che è volontaria).
Tra terzo e debitore è possibile l’esistenza (e generalmente esiste) un rapporto sottostante, che può essere anche un mandato senza rappresentanza (il mandante rimborserà il mandatario ex 1719), una donazione indiretta (liberalità non donativa 809), liberalità che consisterebbe nella rinuncia a ripetere quanto pagato.
Una particolare applicazione del 1180 c.c. è l’intestazione di beni a nome altrui che integra una vera e propria donazione indiretta dell’immobile (e non donazione diretta del denaro): sul punto sono numerose le sentenze della Cassazione che puntualmente precisa quale sia l'oggetto della liberalità e quali potranno eventualmente essere le azioni che un legittimario leso potrà esperire (secondo una recente pronuncia del 2010 in tale ipotesi, pur essendo oggetto della liberalità l'immobile e non il denaro, il legittimario leso non avrà la relativa azione reale ma potrà agire solo per il relativo diritto di credito).
Qualora manchino rapporti interni tra terzo e debitore, il terzo potrà giovarsi della surrogazione del creditore ex 1201 od, in ogni caso, avrà diritto al rimborso secondo il principio dell’arricchimento senza causa.
Il 1197 realizza l’interesse del creditore che rinuncia all’oggetto dovuto in luogo di una prestazione diversa. Anche quindi se non si esegue l’obbligazione pattuita ma si estingue l’obbligo.
La datio è un contratto, oneroso (in quanto ci sono attribuzioni reciproche) e ha una causa solutoria, e non di scambio: presuppone una valida obbligazione che si vuole estinguere.
In via testamentaria il consenso del legatario si manifesta mediante la mancata rinuncia e pertanto non è necessario ricorrere ad un legato di contratto, potendosi in questa ipotesi eccezionalmente perfezionare unilateralmente direttamente dal testatore.
La prestazione diversa può avere ad oggetto qualsiasi obbligo (anche una cosa futura o altrui ex 1458) ne è necessaria l’equivalenza economica. Ai fini della trascrizione sarà applicabile il 2643 qualora il contratto abbia ad oggetto uno degli elementi previsti.
Quanto alla natura si ritiene generalmente che il 1197 sia un contratto reale in quanto l’obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita, e non consensuale secondo cui avrebbe effetti meramente obbligatori, convertendo l’obbligazione originaria in obbligazione con facoltà alternativa.
Tuttavia oggi la realità della datio è intesa non che sia necessaria la consegna del bene ma l’estinzione si ha comunque con “l’esecuzione della diversa prestazione”, ossia con il perfezionamento del contratto avente ad oggetto il trasferimento bene diverso.
La datio si sostanzia in due momenti: l’accordo e l’effettivo adempimento della diversa prestazione.
Sarebbe inoltre possibile effettuare in sostituzione dell’originaria obbligazione anche prestazioni aventi ad oggetto un facere, mentre per le obbligazioni di dare sarà sufficiente il consenso legittimamente manifestato ai sensi dell’art.1376.
E’ ritenuto tuttavia non possibile il perfezionamento di una datio in solutum ad effetti meramente obbligatori.
Pertanto non sarà necessaria l’effettiva consegna del bene ma l’effetto solutorio si avrà con l’accordo sul trasferimento del bene ai sensi del 1376, ossia con il perfezionamento della cessione.
Una dottrina più recente ha infine sostenuto la tesi della con consensualità della datio, che consiste sostanzialmente nel consenso alla modificazione dell’oggetto e più precisamente, nella trasformazione dell’obbligazione semplice in obbligazione con facoltà alternativa. L’adempimento pertanto potrà essere anche successivo e non è quindi elemento costitutivo del negozio.
Si ritiene che possano essere apposti elementi accidentali come la condizione od il termine.
Se la prestazione diversa deve essere adempiuta in un momento diverso:
- si ha una vera e propria novazione in quanto la datio non può avere ad oggetto una prestazione a esecuzione differita;
- l’obbligazione originaria non si estingue ma si trasforma in un’obbligazione con facoltà alternativa
- si ha un patto di futura dazione (una sorta di preliminare) mentre la datio si perfeziona nel momento successivo quando la prestazione sarà adempiuta.
Mentre la datio si riferisce alla fase dell’esecuzione, ed esaurisce il rapporto obbligatorio, che rimane lo stesso, la novazione fa sorgere una nuova obbligazione, che contemporaneamente estingue quella originaria.
Si discute in dottrina se possa applicarsi il 2901 in tema di revocatoria ordinaria, mentre appare più probabile l’applicazione della revocatoria fallimentare.
Ci si è chiesti infine se anche alla datio sia applicabile la prelazione dell’art. 732 in tema di retratto successorio e quindi se, detta operazione, rientri nel concetto di alienazione: la Cassazione ha risposto in maniera positiva, anche se si è evidenziato come nell’ipotesi de quo mancherebbe la parità di condizioni tra acquirente e coerede.
La prelazione agraria, mancando la parità di condizione, si ritiene non applicabile.
E’ discusso se sia possibile apporre alla datio un patto di riscatto (1500). Anche se non previsto testualmente la dottrina tende a dare risposta positiva, stante l’analogia con la vendita, mentre la giurisprudenza è più oscillante.
Si ritiene che la datio in solutum ricevuta per un credito personale (contratto prima del matrimonio) sia anch’esso bene personale in quanto surrogazione di un diritto personale.
Si ritiene che il conguaglio (728) in natura sia possibile in quanto applicazione del 1197.
Analogie e differenze con la permuta:
- nella permuta il rapporto sinallagmatico tra le due prestazioni è genetico (sono dedotte sin dal momento in cui il rapporto sorge) nella datio la diversa prestazione si profila in un momento successivo;
- la permuta è un unico contratto, la datio interviene invece dopo quello costitutivo dell’obbligazione originaria.
E’ possibile una combinazione tra adempimento del terzo e datio in solutum, così che il terzo adempiente potrà accordarsi con il creditore per una diversa prestazione. Il creditore dovrà rilasciare quietanza al terzo e non al debitore (in base al quale si potrà rivalere sul debitore).
L’ipotesi normale è la datio pro solvendo ossia la liberazione si verifica solo quando il cessionario abbia ottenuto il pagamento.
Si ha invece datio pro soluto quando il cessionario libera subito il cedente e si accolla il rischio della solvenza del debitore (analogamente alla cessione pro soluto ex 1266).
Parte della dottrina (Bianca) ritiene che in realtà l’istituto ex 1198 sarebbe una cessione del credito particolarmente qualificata dalla causa solvendi di adempimento, ed è proprio questo profilo causale a distinguere la figura in esame dalla normale cessione.
Si ritiene che qualora l’importo del credito ceduto superi il valore della prestazione dovuta, il debitore è liberato nei limiti del suo debito e avrà diritto all’eccedenza.
Natura dell’istituto: Mentre secondo alcuni non sarebbe altro che una cessione del credito, si ritiene invece che il 1198 sia una vera e propria datio in solutum in cui la diversa prestazione è la cessione di un credito (non si applica pertanto il 1267 comma 1). Bisogna inoltre tenere distinti la cessione in pagamento dalla cessione in garanzia; a tal proposito si ricorda che mentre la cessione di beni in garanzia è vietata perché n contrasto con il patto commissorio, la cessione del credito in granzia sarebbe possibile in quanto prevista espressamente in tema di pegno.
Si ritiene che il rilascio di cambiale, assegno o altro titolo di credito, in luogo del pagamento in denaro, dia luogo alla fattispecie del 1198, anche se ormai i suddetti pagamenti sono divenuti normali mezzi di pagamento assimilabili in tutto al denaro contante.