La Fideiussione
È un contratto di garanzia bilaterale tra fideiussore e creditore disciplinato dagli art. 1936 e ss., con il quale il fideiussore si obbliga personalmente verso il creditore garantendo una obbligazione altrui. Al contratto è estraneo il debitore. La volontà deve essere espressa 1937 e la causa è l’adempimento di un debito altrui.
Il fideiussore ha infatti sempre diritto di regresso per il pagamento verso il debitore (1950). E’ inoltre prevista la possibilità che ci sia un fideiussore del fideiussore (1940). Tuttavia il sub-fideiussore non è un obbligato solidale ma solo sussidiario (1948).
Con la fideiussione si offre al creditore non un bene ma l’intero patrimonio di un’altra persona su cui soddisfarsi ai sensi dell’art. 2740.
Il contratto è generalmente gratuito: si ritiene che il compenso corrisposto dal debitore al fideiussore riguardi il loro rapporto interno e non incida sulla struttura del contratto.
È un contratto collegato o accessorio perché anche se strutturalmente autonomo, dipende dall’obbligazione principale – art. 1939 che deve essere interpretato in modo ampio (non solo per la invalidità). Solo nella ipotesi di fideiussione a favore di un incapace la fideiussione sopravvive alla obbligazione principale. Inoltre la fideiussione non può essere prestata a condizioni più onerose (1941), mentre è possibile una garanzia parziale.
Nonostante l’art. 1987 preveda che la promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti fuori dai casi di legge, si ritiene che la fideiussione (senza corrispettivo) possa essere costituita per atto unilaterale ex 1333 (obbligazione del solo proponente) per cui il contratto è concluso se l’altra parte non rifiuta.
La fattispecie non integra un contratto a favore del terzo (debitore) e solo eccezionalmente la fideiussione può costituirsi attraverso lo schema del 1411, con rilevanti differenze rispetto la configurazione originaria.
In questa ipotesi infatti la fattispecie si perfeziona senza l’intervento del creditore ed il contratto è configurabile tra fideiussore (promettente) e debitore che costituiscono fideiussione a favore del creditore.
Ipotesi di fideiussione legale:
- responsabilità solidale di chi ha agito per le obbligazioni di associazione non riconosciuta (38)
- mandato di credito (a favore di un terzo) il mandante risponde come fideiussore per debito futuro (1958)
- fideiussione obbligatoria in caso di immobili da costruire
- fideiussione per i conferimenti di opera nella Srl
- fideiussione sostitutiva del versamento dei decimi nelle Srl (ancora non operativa)
l’obbligazione fideiussoria è una obbligazione in senso tecnico, il fideiussore non è solo responsabile verso creditore ma ha un vero debito proprio: è pertanto un obbligato che risponde a prima richiesta.
E’ una obbligazione accessoria (1939) solidale (1944); le parti possono tuttavia pattuire il beneficio della preventiva escussione del debitore (il garante deve indicare i beni del debitore su cui soddisfarsi). Si ritiene che non sia una obbligazione sussidiaria (ossia l’obbligo di rivolgersi prima al debitore) che è incompatibile con la disciplina della solidarietà passiva ex 1292.
Quanto alla natura della obbligazione garantita, si ritiene che questa non debba essere necessariamente pecuniaria ma soggettivamente fungibile.
Quanto alle eccezioni opponibili si applica il 1945; per l’opponibilità degli effetti del giudicato si applica il 1306.
Fideiussione indennitatis: il fideiussore si obbliga ad eseguire non la stessa prestazione del debitore ma una prestazione diversa ossia il risarcimento del danno cui il creditore ha diritto in caso di inadempimento dell’obbligazione principale.
La figura in esame differisce quindi dalla normale fideiussione poiché mentre in quest’ultima l’obbligazione del debitore e del fideiussore coincidono, nella fideiussione indennitatis sono diverse.
Si avrà questa figura ogni volta che la fideiussione è prestata in favore di un’obbligazione non fungibile. (spesso utilizzata anche in caso di donazione per garantire il risarcimento in caso di azione di riduzione). Per la sua intrinseca natura e il diverso oggetto da quella originaria, si tratta di un’obbligazione non solidale, che sarà quindi esigibile solo in caso di inadempimento ed infruttuosa esecuzione del debitore originario.
Fideiussione per obbligazione futura o condizionata (art. 1938\1956) E’ ormai ritenuta pacificamente ammissibile, con la sola accortezza e necessità di indicare l’importo massimo garantito. In attesa dell’esigibilità dell’obbligazione principale, la garanzia è in stato di pendenza. La futurità dell’obbligazione non deve comunque incidere sulla sua determinabilità.
Come per le obbligazioni sotto condizione, anche per la garanzia la condizione opera retroattivamente.
Fideiussione omnibus: è caratterizzata dal fatto che la garanzia è prestata per ogni credito, presente e futuro tra un debitore e creditore, con grave rischio per il fideiussore poiché è possibile la nascita di qualsiasi debito senza il suo consenso.
Parte della dottrina ritiene pertanto che non si possa più propriamente parlare di fideiussione perché da garanzia di una obbligazione si trasforma in garanzia contro l’inadempimento di un qualsiasi debito. Pertanto parte della dottrina preferisce inquadrare la figura in esame tra i contratti sui generis, ex 1322 comma 2.
Mentre in passato si discuteva inoltre sulla validità della figura in esame anche quanto alla determinabilità dell’oggetto, oggi il problema è stato superato con l’art. 1938 (l. 154\92) che ammette la possibilità di una garanzia per crediti futuri, purchè sia determinato l’importo massimo garantito.
Inoltre l’art. 1956 (liberazione da fideiussione futura) prevede l’invalidità della preventiva rinuncia alla liberazione di cui all’art. in esame, che pertanto potrà essere sempre rinunciata. Si ritiene pertanto che qualora il creditore voglia di nuovo far credito al debitore, dovrà chiedere una autorizzazione al fideiussore ex 1956, in applicazione dei principi di correttezza e buona fede.
Fideiussione solve et repete: si ha una deroga temporanea del 1945 (eccezioni opponibili) ed una inversione temporale dell’onere della prova per cui prima il garante effettua il pagamento senza poter sollevare alcuna eccezione, e poi lui stesso potrà agire in ripetizione verso il creditore (mentre nel contratto autonomo di garanzia sarà il debitore ad agire in ripetizione).
Fideiussione assicurativa o bancaria: è la fideiussione prestata da una assicurazione o da una banca: l’ente, dietro corrispettivo, assume la garanzia del pagamento di un debito. Si applica lo schema del contratto a favore del terzo per cui si perfeziona tra l’impresa (promettente) e il debitore (stipulante) a favore del creditore.
Si ritiene siano sotto tipi di fideiussione a cui accanto al negozio fideiussorio si accompagnano elementi del contratto di assicurazione o di apertura di conto bancario. Si distingue quindi un rapporto di assicurazione o banca tra debitore e garante e un contratto di fideiussione tra garante e creditore.
Fideiussione prestata da più persone: (1946) ciascuna è obbligata per l’intero salvo che sia pattuito il beneficio della divisione. Si differenzia dalla semplice pluralità di fideiussori dove si ignora la presenza di altri e dove le obbligazioni sono distinte l’una rispetto al’altra: in questo caso il fideiussore che avrà pagato non avrà regresso verso gli altri, salvo sia stato pattuito il beneficio della divisione.
Rapporti fideiussore-debitore.
Regresso e Surrogazione: il fideiussore che ha adempiuto subentra nella medesima posizione del creditore (1949). Pertanto l’obbligazione del debitore non è estinta ma si avrà una successione nel credito (1203). La surrogazione non ha luogo per i diritti intrasmissibili o nelle azioni cartolari (particolare legittimazione) .
Al garante spetta inoltre il regresso, per indebito arricchimento del debitore: ai sensi del 1952 il garante dovrà denunciare l’avvenuto pagamento e dare avviso preventivo del pagamento.
Si ritiene che surrogazione e regresso siano due autonomi rimedi, alternativi tra di loro: il contenuto del regresso è più ampio (perché comprende anche gli interessi e le spese) ma la surrogazione ha effetto anche verso i terzi ai sensi dell’ 1204.
In determinati casi il fideiussore ha il diritto di pretendere la liberazione dal debitore (cd. rilievo) ex 1953.
E’ inoltre possibile una garanzia del terzo che tuteli il regresso (fideiussione al fideiussore del regresso).
La fideiussione si estingue anche per rinuncia del creditore alla garanzia, per fatto del creditore che determinala perdita della surrogazione (1955) mentre la scadenza della obbligazione principale non è di per sé causa di estinzione della fideiussione (1957).