Osservazioni sulla nuova azione di restituzione (modifiche agli art. 561 e 563).
Oggi all’art. 561 e 563 è stato introdotto un termine di venti anni dalla data della trascrizione della donazione, decorso il quale, in mancanza di un atto di opposizione, non è più possibile esperire l’azione di restituzione verso terzi.
Tale termine si aggiunge al normale termine di prescrizione di dieci anni dalla apertura della successione della azione di riduzione.
Tale effetto preclusivo riguarda la sola azione di restituzione mentre non incide sulla esperibilità della azione di riduzione: il legittimario che ha vittoriosamente esperito l’azione di riduzione ha comunque diritto al valore economico del bene: non vengono quindi alterate le quote di riserva fissate dal codice.
Tuttavia la nuova disposizione può tradursi in una lesione del legittimario considerata l’ipotesi del donatario insolvente tenuto alla restituzione.
La restituzione degli immobili infatti si può chiedere nei modi e nell’ordine in cui si potrebbe chiedere la riduzione delle donazioni, per cui cominciando dall’ultima e risalendo a quelle anteriori.
Il meccanismo dell’opposizione alle donazioni e la rinuncia all’opposizione può sovvertire la regola della riduzione delle donazioni ex 559 (Le donazioni si riducono cominciando dall'ultima e risalendo via via alle anteriori) : in presenza di due donazioni, gli aventi diritto rinunciano all’opposizione nei confronti dell’ultima donazione e si oppongono invece alla prima.
Il legittimario dovrà aggredire per prima la donazione più vecchia, anche se non potrà agire in restituzione verso i terzi acquirenti perché passati venti anni dalla trascrizione.
Ciò comporta l’applicabilità del 562 (…se il donatario è in tutto o in parte insolvente, il valore della donazione che non si può recuperare dal donatario si detrae dalla massa ereditaria).
La detrazione del valore dalla massa ereditaria produce la diminuzione sia della quota disponibile che della indisponibile, con la conseguenza che la donazione più recente, che sarebbe rimasta inattaccata se la donazione posteriore fosse stata normalmente ridotta) potrebbe essere aggredita in tutto o in parte.
Pertanto la volontà del legittimario sarebbe in grado di incidere sull’ordine di riduzione delle donazioni, che invece è inderogabile perchè di ordine pubblico.
Il diritto di opposizione è “personale”, nel senso che giova solo al legittimario che lo abbia esercitato, è intrasmissibile mortis causa e incedibile tra vivi e non può essere esercitato dai creditori. Secondo altri sarebbe “personale” nel senso che non ammetterebbe rappresentanza.
La rinuncia alla opposizione può essere preventiva (nella donazione) che successiva, anche dopo l’apertura della successione. Si ritiene invece che l’opposizione non sia più possibile aperta la successione.
La categoria dei parenti di cui al 563 è più ampia dei legittimari di cui al 536 perché la prima norma considera anche i discendenti ulteriori pur in presenza dei figli (i discendenti più prossimi). Inoltre considera autonomamente anche gli ascendenti, che invece come i figli dei figli, vantano diritti di riserva solo in assenza dei figli.
Il legislatore ha voluto prevedere la possibilità della rinuncia della opposizione per tranquillizzare gli aventi causa dai donatari e per stabilizzare il loro acquisto. Tuttavia non si è tenuto conto che medio tempore possano venire ad esistenza altri soggetti legittimati alla opposizione, quale il nuovo coniuge del donante o figli sopravvenuti (o riconosciuti) che potrebbero opporsi alla donazione, vanificando le aspettative del donatario e dei soggetti rinuncianti.
Si ritiene che questa nuova normativa si applichi solo alle donazioni stipulate/successioni apertesi dopo l’entrata in vigore della riforma e quindi dal 14 maggio 2005, e da questo momento inizia a decorrere anche per le donazioni anteriori il ventennio così da far salvo il diritto di opposizione.
La novella non sarebbe applicabile alle donazioni dissimulate e alle donazioni indirette.