Novità 2011 sui Mutui ed altri Contratti Bancari – Cancellazione delle Ipoteche
(D. lgs. 13 agosto 2010, n. 141, modificato dal D. Lgs. 14 dicembre 2010, n. 218
– 2 gennaio 2011)
1) Portabilità dei mutui: Surrogazione
Di seguito il nuovo testo dell’art. 120-quater T.U.B.:
“Art. 120-quater. - Surrogazione nei contratti di finanziamento.
Portabilità.
1. In caso di contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e
finanziari, l'esercizio da parte del debitore della facoltà di surrogazione di
cui all'articolo 1202 del codice civile non è precluso dalla non esigibilità del
credito o dalla pattuizione di un termine a favore del creditore.
2. Per effetto della surrogazione di cui al comma 1, il mutuante surrogato
subentra nelle garanzie, personali e reali, accessorie al credito cui la
surrogazione si riferisce.
3. La surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto,
alle condizioni stipulate tra il cliente e l'intermediario subentrante, con
esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura. L'annotamento di
surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando
copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o
scrittura privata.
4. Non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione
del nuovo finanziamento, per l'istruttoria e per gli accertamenti catastali, che
si svolgono secondo procedure di collaborazione tra intermediari improntate a
criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi.
In ogni caso, gli intermediari non applicano alla clientela costi di alcun
genere, neanche in forma indiretta, per l'esecuzione delle formalità connesse
alle operazioni di surrogazione.
5. Nel caso in cui il debitore intenda avvalersi della facoltà di surrogazione
di cui al comma 1, resta salva la possibilità del finanziatore originario e del
debitore di pattuire la variazione senza spese delle condizioni del contratto in
essere, mediante scrittura privata anche non autenticata.
6. È nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il
quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l'esercizio della facoltà
di surrogazione di cui al comma 1. La nullità del patto non comporta la nullità
del contratto.
7. Nel caso in cui la surrogazione di cui al comma 1 non si perfezioni entro il
termine di trenta giorni dalla data della richiesta di avvio delle procedure di
collaborazione da parte del mutuante surrogato al finanziatore originario,
quest'ultimo è comunque tenuto a risarcire il cliente in misura pari all'1 per
cento del valore del finanziamento per ciascun mese o frazione di mese di
ritardo. Resta ferma la possibilità per il finanziatore originario di rivalersi
sul mutuante surrogato, nel caso in cui il ritardo sia dovuto a cause allo
stesso imputabili.
8. La surrogazione per volontà del debitore e la rinegoziazione di cui al
presente articolo non comportano il venir meno dei benefici fiscali.
9. Le disposizioni di cui al presente articolo:
a) si applicano, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche ai finanziamenti
concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti;
b) non si applicano ai contratti di locazione finanziaria.
10. Sono fatti salvi i commi 4-bis,
4-ter e 4-quater dell’articolo 8 del decreto-legge 31 gennaio
2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40”.
Da un punto di vista sostanziale la nuova disciplina non contiene rilevanti
cambiamenti.Viene precisato che, mentre per il contratto surrogato questo può
avere anche una natura giuridica diversa, il “nuovo” contratto dovrà essere
necessariamente un mutuo.
La “gratuità” dell’autenticazione dell’atto di consenso a surrogazione da parte
del Notaio (a cui sarà dovuto solo il rimborso delle spese) rimane limitata ai
soli mutui per cui è prevista la rinegoziazione obbligatoria del tasso di
interesse (mutui a tasso variabile e a rata variabile per tutta la durata del
contratto, stipulati o accollati, anche a seguito di frazionamento, per
l'acquisto, la ristrutturazione o la costruzione dell’abitazione principale
entro il 29 gennaio 2009).
2) Estinzione Anticipata
Nuovo art. 120 ter:
“Art. 120-ter. - Estinzione anticipata dei mutui immobiliari.
1. È nullo qualunque patto o clausola, anche posteriore alla conclusione del
contratto, con il quale si convenga che il mutuatario sia tenuto al pagamento di
un compenso o penale o ad altra prestazione a favore del soggetto mutuante per
l'estinzione anticipata o parziale dei mutui stipulati o accollati a seguito di
frazionamento, anche ai sensi del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122,
per l'acquisto o per la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad
abitazione ovvero allo svolgimento della propria attività economica o
professionale da parte di persone fisiche. La nullità del patto o della clausola
opera di diritto e non comporta la nullità del contratto.
2. Le disposizioni di cui al presente articolo e quelle contenute nell'articolo
40-bis trovano applicazione, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche per
i finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti”.
Anche in tema di estinzione anticipata del mutuo non si rilevano particolari
novità rispetto alla previgente disciplina dettata dalla cd. Legge Bersani bis.
Ai sensi dell’ art. 161, comma 7-ter, del t.u.b.:
“Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 dell'articolo 120-ter si
applicano ai contratti di mutuo per l'acquisto della prima casa stipulati a
decorrere dal 2 febbraio 2007 e ai contratti di mutuo per l'acquisto o per la
ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abitazione ovvero allo
svolgimento della propria attività economica o professionale da parte di persone
fisiche stipulati o accollati a seguito di frazionamento, anche ai sensi del
decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, a decorrere dal 3 aprile 2007. Le
banche e gli intermediari finanziari non possono rifiutare la rinegoziazione dei
contratti di mutuo stipulati prima del 2 febbraio 2007, nei casi in cui il
debitore proponga la riduzione dell'importo della penale entro i limiti
stabiliti ai sensi dell'accordo di cui al periodo precedente
3) Recesso dai contratti a tempo indeterminato
Ai sensi dell’art. 120-bis :“Il cliente ha diritto di recedere in ogni
momento da un contratto a tempo
indeterminato senza penalità e senza spese”.
Il riferimento ai “contratti a tempo indeterminato”, anziché ai “contratti di
durata” ha lo scopo di eliminare le incertezze sorte sotto la previgente
normativa: mentre ad esempio nei contratti di apertura di credito a tempo
indeterminato al cliente spetta ex lege ed inderogabilmente la facoltà di
recesso a norma dell’art. 120- bis t.u.b., nei contratti aventi un
termine di durata (mutui, aperture di credito a tempo determinato) la facoltà di
recesso spetta al cliente soltanto se pattuita contrattualmente a norma
dell’art. 1373 c.c.
Nel contratto di mutuo tuttavia il diritto di recesso (estinzione anticipata)
spetta inderogabilmente nei casi previsti dagli artt. 40 (finanziamenti
fondiari) e 120-ter del t.u.b (vedi sopra).
In tutte le altre ipotesi sarà invece possibile pattuire un compenso (penalità,
o simile) per l’estinzione anticipata dello stesso.
4) Contenuto dei contratti e nullità di protezione
Ai sensi dell’art. 117, comma 8, t.u.b., “La Banca d'Italia può prescrivere
che determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione
o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico
determinato. I contratti difformi sono nulli”.
L ‘art. 127, comma 4, t.u.b., precisa comunque che “Le nullità previste dal
presente titolo operano soltanto a vantaggio del cliente e possono essere
rilevate d'ufficio dal giudice” (cd. Nullità di protezione).
5) Modifiche unilaterali delle condizioni contrattuali
L’art. 118, comma 1, distingue ora espressamente tra:
– contratti di durata a tempo
indeterminato, nei quali può essere convenuta, con clausola approvata
specificamente dal cliente, la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i
prezzi e le altre condizioni previste dal contratto qualora sussista un
giustificato motivo;
– contratti di durata a tempo determinato, nei quali la facoltà di modifica
unilaterale può essere convenuta esclusivamente per le clausole non aventi ad
oggetto i tassi di interesse, sempre che sussista un giustificato motivo.
Anche in questi casi la facoltà di modifica unilaterale debba essere approvata
specificamente dal cliente.
Inoltre si evidenzia che:
- qualunque modifica unilaterale delle
condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente con
preavviso minimo di due mesi (anziché di trenta giorni, come disposto in
precedenza);
- la modifica si intende approvata ove
il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data prevista per la
sua applicazione (quindi è garantito, come minimo, il termine di due mesi di
preavviso sopra indicato, in luogo del precedente termine fisso di sessanta
giorni).
- rimane ferma la previsione di inefficacia delle variazioni contrattuali per le
quali non siano state osservate le prescrizioni dell’art. 118 t.u.b.
Nei mutui e nelle aperture di
credito a tempo determinato non
possono più essere inserite clausole che prevedano la modifica unilaterale dei
tassi di interesse. Inoltre le
modifiche unilaterali ai sensi dell’art. 118 non possono comportare
l’introduzione di clausole ex novo, ma soltanto la variazione di condizioni già
contemplate nel contratto.
La possibilità di variare in senso sfavorevole al cliente il tasso d'interesse e
ogni altro prezzo e condizione deve essere espressamente indicata nel contratto
con clausola approvata specificamente dal cliente secondo quanto previsto
dall’art. 118 TUB che non contiene più il riferimento all’art. 1341 c.c. (che,
secondo la giurisprudenza prevalente, si ritiene inapplicabile all’atto
pubblico).
Ll’art. 118 t.u.b. detta una disciplina imperativa, la cui violazione comporta
nullità assoluta, a norma dell’art. 1418 c.c. (e specificamente nullità parziale
a norma dell’art. 1419 c.c.).
6) Spese addebitabili al cliente – Trasparenza
L’art. 127 bis disciplina in dettaglio la materia delle spese addebitabili al
cliente.
L’art. 120 disciplina invece la decorrenza delle valute e del calcolo degli
interessi.
L’art. 128 bis disciplina la risoluzione stragiudiziale delle controversie.
L’art. 119 disciplina le comunicazioni periodiche alla clientela.
Ai sensi dell’art. 116 Tub le banche devono rendono noti in modo chiaro ai
clienti i tassi di interesse, i prezzi e le altre condizioni economiche relative
alle operazioni e ai servizi offerti; non è più prescritto, a differenza della
normativa previgente, che la relativa pubblicità sia eseguita “in ciascun locale
aperto al pubblico”.
L’art. 127, comma 3, t.u.b. dispone che le informazioni fornite ai sensi del
titolo VI “sono rese almeno in lingua italiana”; ferma restando, evidentemente,
la possibilità di renderle “anche” in lingua straniera.
7) La cancellazione delle ipoteche
Mutuo fondiario: E’ un mutuo ipotecario che ha una durata superiore ai 18 mesi
ed è finalizzato all’acquisto/ristrutturazione della prima casa. Ad esso sono
applicabili le agevolazioni del DPR 601/73.
Novità della novella in tema di cancellazione delle ipoteche è l’abrogazione
espressa delle norme del D.Lgs. 7/2007 riguardante la cancellazione semplificata
(cd. Bersani bis), ed un diverso ambito di applicazione della cd. procedura
semplificata, riservata ai soli mutui fondiari.
La materia è infatti oggi disciplinata dal nuovo art. 40 bis del TUB, la cui
applicazione- si ripete e salvo successivi interventi normativi -
è riservata ai soli mutui fondiari:
Art. 40-bis. - Cancellazione delle ipoteche.
1. Ai fini di cui all'articolo 2878 del codice civile e in deroga all'articolo
2847 del codice civile,
l'ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo
stipulato o accollato a seguito di frazionamento, anche ai sensi del decreto
legislativo 20 giugno 2005, n. 122 ancorché annotata su titoli cambiari, si
estingue automaticamente alla data di estinzione dell'obbligazione garantita.
2. Il creditore rilascia al debitore quietanza attestante la data di estinzione
dell'obbligazione e
trasmette al conservatore la relativa comunicazione entro trenta giorni dalla
stessa data, senza alcun onere per il debitore e secondo le modalità determinate
dall'Agenzia del territorio.
3. L'estinzione non si verifica se il creditore, ricorrendo un giustificato
motivo ostativo, comunica
all'Agenzia del territorio e al debitore, entro il termine di cui al comma 2 e
con le modalità previste dal codice civile per la rinnovazione dell'ipoteca, che
l'ipoteca permane. In tal caso l'Agenzia, entro il giorno successivo al
ricevimento della dichiarazione, procede all'annotazione in margine
all'iscrizione dell'ipoteca e fino a tale momento rende comunque conoscibile ai
terzi richiedenti la comunicazione di cui al presente comma.
4. Decorso il termine di cui al comma 2 il conservatore, accertata la presenza
della comunicazione di cui al medesimo comma e in mancanza della comunicazione
di cui al comma 3, procede d'ufficio alla cancellazione dell'ipoteca entro il
giorno successivo e fino all'avvenuta cancellazione rende comunque conoscibile
ai terzi richiedenti la comunicazione di cui al comma 2.
5. Per gli atti previsti dal presente articolo non è necessaria l'autentica
notarile.
6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, nei casi e alle
condizioni ivi previsti, anche ai finanziamenti concessi da enti di previdenza
obbligatoria ai loro iscritti”.
La normativa prevede inoltre il divieto
di addebito al cliente di spese ed oneri di qualsiasi natura, con previsione di
sanzioni pecuniarie a carico dei dipendenti bancari inadempienti.
Diritto Transitorio e Cancellazione d’ufficio
Questione di diritto transitorio consiste nello stabilire cosa avvenga quando
l’estinzione del mutuo (non fondiario), e/o la comunicazione della banca al
conservatore, abbiano luogo anteriormente al 2 gennaio 2011, mentre la
cancellazione non sia ancora avvenuta: se sia, cioè, legittimo eseguire a
partire dal 2 gennaio 2011 una cancellazione “semplificata” riguardante
un’ipoteca non fondiaria, quando l’estinzione del mutuo e/o la comunicazione
siano anteriori a tale data. In applicazione delle regole generali (art. 11
preleggi – tempus regit actum) se un atto ha
esaurito i propri
effetti nel vigore della normativa previgente, risulta ad esso inapplicabile la
nuova disciplina. Tuttavia nel caso di specie, seppure il debito è estinto, il
procedimento per rendere opponibile ai terzi l’insussistenza dell’ipoteca deve
ancora aver luogo e quindi non potrebbero considerarsi esauriti i relativi
effetti. Pertanto, anche per tali fattispecie, non sarebbe legittima una
cancellazione semplificata ai sensi della previgente normativa e pertanto
bisognerebbe procedere nei modi ordinari (autentica notarile) o con la cd.
cancellazione “totale” d’ufficio (metodo che, secondo alcuni interpreti,
potrebbe ovviare all’inconveniente dell’impossibilità oggi di avvalersi della
procedura semplificata per i mutui non fondiari).
E’ bene ribadire che bisogna tenere nettamente distinto il piano dell’estinzione
del diritto reale di garanzia, e quello (essenzialmente “formale”)
dell’estinzione della formalità di iscrizione ipotecaria.
La legge ( ora l’art. 40-bis, comma 1, t.u.b.) dispone che “l’ipoteca si
estingue” per effetto dell’estinzione dell’obbligazione garantita, come del
resto stabilisce la disciplina generale codicistica (art. 2878, n. 3, c.c.), ma
non dice in alcun modo che “cessano gli effetti dell’iscrizione” (profilo,
quest’ultimo, regolato da altre disposizioni non derogate dalla disciplina
speciale, in primis dall’art. 2881 c.c.).
L’art. 2886, comma 2, c.c. (non derogato dalla disciplina speciale in commento)
dispone che “la cancellazione di un’iscrizione … deve essere eseguita in margine
all’iscrizione medesima”, con le modalità quindi della “annotazione”.
E’ indispensabile per il principio di sicurezza e certezza dei traffici
giuridici, che la “cancellazione” risulti dalla banca dati dell’Agenzia del
territorio (oggi data con gli archivi magnetici (cfr. l’art. 19-bis della
legge n. 52/1985)). Ecco perché anche se il debito è estinto e conseguentemente
la garanzia ipotecaria è venuta meno, è necessaria anche una annotazione di
cancellazione da parte del Conservatore perché l’iscrizione ipotecaria possa
considerarsi non più esistente.
E’ possibile che il Conservatore provveda d’ufficio alla cancellazione
dell’ipoteca con la cd. cancellazione totale d’ufficio, fermo restando la sua
responsabilità civile nell’ipotesi in cui sia stata illegittimamente eseguita.
Occorre tuttavia precisare che ai sensi dell’art. 2881 c.c. assume rilievo solo
la cancellazione d’ufficio totale e
non anche la cancellazione d’ufficio di quota frazionata in quanto quest’ultima
non riporta l’indicazione della quota di cui trattasi e quindi non è possibile
verificare se l’immobile in oggetto sia o meno stato totalmente liberato.
Ipoteca non fondiaria cancellata dopo il 2 gennaio 2011 con la modalità
semplificata.
A tale riguardo si deve tener conto dell’orientamento univoco della
giurisprudenza secondo il quale l'ipoteca una volta cancellata – legittimamente
o illegittimamente – veniva definitivamente meno (anche agli effetti dell'art.
2881 c.c.). Ciò sulla base della previsione dell’art. 2878, n. 1, c.c., che
contempla la cancellazione dell’ipoteca quale causa autonoma di estinzione
dell’ipoteca.
Tuttavia occorre precisare che oggi la illegittimità risulterebbe
per tabulas dalla natura non
fondiaria del mutuo e quindi è auspicabile e prevedibile un diverso orientamento
da parte della dottrina e giurisprudenza.
Per tale motivo è sempre
consigliabile, in questi casi, la rinnovazione della cancellazione previo
formale atto notarile di consenso del creditore, a norma dell’art. 2882
c.c.
(Schema tratto dagli scritti di G. Petrelli, Novità su mutui e altri
contratti bancari in vigore dal 2 gennaio 2011
e Cancellazione semplificata delle
ipoteche, Novità nel D. Lgs. 14 dicembre 2010, n. 218, e nel D. Lgs. 13 agosto
2010, n. 141)