Tutela del socio assente nella ipotesi di ricapitalizzazione in presenza di perdite superiori al capitale sociale.
(Nota a Cass. 15614/2007)
E' valida la delibera che, a seguito di riduzione integrale del capitale sociale per perdite, decida l'azzeramento ed il contestuale aumento del capitale, anche ad una cifra superiore al minimo legale, mediante la sottoscrizione per intero ed immediata del socio presente, purchè sia consentito, ai soci assenti od impossibilitati alla sottoscrizione immediata, l'esercizio del diritto di opzione nel termine di 30 giorni stabilito dall'art. 2441 comma 2, per l'acquisto delle sottoscrizioni sottoscritte in misura eccedente alla quota di spettanza dell'originario sottoscrittore, dal momento che l'esercizio postumo del diritto di opzione opera come condizione risolutiva e rimuove pro quota e retroattivamente gli effetti dell'originaria sottoscrizione.
La necessità di una sottoscrizione immediata ed integrale dell’aumento di ricostituzione del capitale si pone quale presupposto affinchè possano operare i meccanismi di tutela del socio assente. Si ritiene comunque che si sufficiente il versamento del 25% al momento della sottoscrizione coerentemente con uando previsto in tema di costituzione della società.
La Giurisprudenza e la dottrina hanno elaborato nel corso degli anni alcune tecniche dirette a tutelare il socio assente al fine di contemperare sia l’interesse del socio a non uscire dalla compagine sociale, sia quello della società di sopravvivere.
1) Condizione risolutiva.
Il socio presente in assemblea sottoscrive sia la propria quota di aumento del capitale, sia quella del socio assente, subordinando quest’ultima alla condizione risolutiva che l’assente eserciti il proprio diritto di opzione. Tuttavia questa tecnica ha sollevato alcuni dubbi, specie in considerazione della circostanza che una volta che il socio presente abbia sottoscritto l’aumento spettante anche al socio assente, il diritto di opzione di quest’ultimo ex 2441 verrebbe in tal modo consumato e quindi inevitabilmente precluso. Quindi in tal modo verrebbe dedotto in condizione un evento (esercizio del diritto d’opzione) che non potrebbe mai verificarsi in quanto già consumato. Inoltre affermando la retroattività della sottoscrizione del socio presente, è difficile comprendere quale sia la sorte delle delibere adottate tra la ricostituzione del capitale e la sottoscrizione del socio presente.
2) Condizione sospensiva.
Nella ipotesi invece di sottoscrizione del socio presente della quota di aumento spettante all’assente sotto condizione sospensiva del non esercizio del diritto di opzione, la sottoscrizione sarà inefficace fino a quando non scadrà il termine per il verificarsi della condizione, e pertanto non vi sarà alcun obbligo del versamento dei decimi. Presenta quindi l’inconveniente che le perdite sociali non vengono in effetti integralmente ripianate se non con un versamento da parte del socio presente a cui in realtà non è tenuto.
3) Proposta irrevocabile.
In questa ipotesi il socio presente sottoscrive sia l’aumento a lui spettante sia quello riservato al socio assente, avanzando contestualmente al socio assente una proposta irrevocabile ex 1329 di vendita delle azioni, corrispondenti a quanto a lui era riservato. Pertanto la sola accettazione del socio assente perfezionerà il trasferimento delle azioni.
La legittimità di siffatta operazione è tuttavia molto discussa in quanto se da una parte garantirebbe al socio assente una partecipazione alla società differita, dall’altra è difficilmente conciliabile con l’art. 2441 in quanto la tutela del diritto di opzione si dovrebbe avere in sede assembleare e non un una fase negoziale extra assembleare. Inoltre, pur in presenza di una proposta irrevocabile, nella ipotesi di rifiuto di trasferire la titolarietà delle azioni il socio assente avrà una tutela esclusivamente obbligatoria (risarcimento del danno) e non reale.
4) Aumento del capitale in misura almeno pari al minimo legale.
Si potrebbe allora ipotizzare la deliberazione di un aumento scindibile, che venga e debba essere sottoscritto immediatamente dai soci presenti in misura pari al minimo legale, mentre successivamente (nel termine dell’opzione) ed eventualmente per la parte che ecceda il minimo.
Tuttavia autorevole dottrina ha messo in luce come nella ipotesi di perdite superiori al capitale sociale l’aumento debba essere necessariamente inscindibile, così da poter continuare a garantire l’esistenza della società con il ripianamento integrale delle perdite.
5) Aumento con azioni con sovraprezzo (Soluzione tradizionale)
Si potrebbe deliberare un aumento in cui i soci presenti sottoscriveranno solo la parte a loro spettante, pari al minimo legale (e necessario al fine di salvare la società) ma con azioni con sovraprezzo, e precisamente con una determinazione del sovraprezzo tale da coprire le perdite che residuano rispetto al capitale sociale. Pertanto detta riserva da sovraprezzo assorbirà integralmente le perdite, permettendo alla società di poter continuare ad operare.
La tecnica in esame è forse una soluzione sia di facile operatività nella pratica sia permette di salvaguardare sia l’interesse della società sia la posizione del socio assente. Unici inconvenienti consistono nella circostanza sia che il sovraprezzo viene utilizzato per una funzione a lui non propria (dovrebbe infatti rappresentare il plusvalore rappresentato dal patrimonio sociale che invece in questa ipotesi non esiste) sia perché richiede ai soci un maggior esborso di denaro, che forse non tutti sono disposti a compiere.
6) Azioni riscattabili (Altra soluzione preferibile)
Una tecnica che potrebbe risolvere efficacemente i problemi esaminati potrebbe essere quella di far sottoscrivere l’intero aumento ai soci presenti ma contestualmente di emettere a favore dei soci assenti azioni riscattabili da quest’ultimi.
Anche in presenza dell’azzeramento del capitale sociale è possibile infatti deliberare un aumento in parte con azioni ordinarie ed in parte con speciali (riscattabili) pari a quanto spettante ai soci assenti.
La possibilità di emettere azioni speciali, laddove mancasse, può essere inserita attraverso una preventiva o contestuale modifica statutaria. Così facendo si potrebbe garantire una tutela reale e non solo obbligatoria per il riscatto delle azioni, in quanto ogni clausola statutaria è opponibile erga omnes. Inoltre l’art. 2437 sexties che disciplina i criteri di determinazione del valore delle azioni in caso di riscatto (e rinvia a quelli dettati per il recesso) è norma derogabile e pertanto questo potrà coincidere con l’effettiva somma che il socio presente abbia versato per la sottoscrizione del capitale. Così facendo si avrà un eguale e paritario trattamento anche nella ipotesi della ulteriore riduzione del capitale nella ipotesi di perdite che abbiano ecceduto il capitale sociale, andando proporzionalmente ad incidere sia sulle azioni ordinarie che su quelle riscattabili.