La Cambiale ipotecaria.
La cambiale ipotecaria consiste in un credito cartolare garantito da ipoteca.
La peculiarità risiede nel fatto che la garanzia non riguardo il credito sottostante ma il rapporto cartolare stesso.
Astrattezza del rapporto cambiario:
- Astrattezza del rapporto cartolare rispetto al rapporto causale: il creditore \ acquirente potrà far valere la propria pretesa restando dispensato dal provare l’esistenza del rapporto sottostante. L’obbligazione cambiaria prescinde dal rapporto causale così che il debitore non potrà eccepire la nullità o la mancanza della causa del rapporto per cui è nata l’obbligazione.
Circolazione veloce del credito:
- il credito cartolare circola in modo più veloce rispetto al credito causale: la cessione si perfezionerà con la girata e non sarà necessario rispettare il 1264.
La cambiale costituisce inoltre titolo esecutivo ex art. 63l c.p.c.
L’acquirente \ debitore che abbia emesso cambiali si troverà soggetto sia all’azione cambiaria sia a quella causale, dal momento che l’obbligazione cambiaria non estingue l’obbligazione causale (salvo espresse deroghe). In caso di pagamento completo del prezzo al venditore, che abbia già trasferito le cambiali emesse, l’acquirente rimane obbligato a pagare le cambiali anche al terzo giratario, salvo poi regresso verso il venditore stesso. Tuttavia nella realtà il debitore che abbia emesso cambiali non provvede mai al pagamento del prezzo al venditore che non abbia più le cambiali.
La costituzione di ipoteca deve contenere l’espressione della causa (o il buon fine delle cambiali- buon fine che ha senso solo per i titoli di credito). Secondo la prassi è opportuna la riproduzione del titolo cambiario nella costituzione di ipoteca (esatta individuazione degli effetti garantiti).
Circa la natura della cambiale ipotecaria si discute se l’ipoteca abbia natura cartolare o extracartolare : aderire all’una o all’altra tesi ha importanti conseguenze in ordine alla caratteristiche dell’ipoteca e alle eccezioni opponili.
Ipoteca cambiaria come garanzia cartolare: in forza della annotazione ex 2839 l’ipoteca accede alla medesima posizione del credito garantito. Conseguentemente la girata della cambiale è idonea a trasferire tutti i diritti in essa incorporati, compresa l’ipoteca. L’ipoteca si incorporerebbe nella cambiale assumendo le caratteristiche dell’autonomia, letteralità e astrattezza. La tesi della astrattezza conduce ad affermare l’inopponibilità ai giratari delle eccezioni relative ai rapporti che fanno capo ai precedenti possessori.
Ipoteca come garanzia extracartolare: secondo questa tesi l’ipoteca rimane un diritto extracambiario (un accessorio esterno del credito cartolare- Rubino) e sono derogate solo le regole della circolazione per esigenze di celerità.
A sostegno di questa tesi si adduce che talune vicende della garanzia non si ripercuotono sul credito garantito: l’ipoteca può essere viziata, modificata o estinta per cause proprie tali da non ripercuotersi sul credito garantito.
Anche infatti i sostenitori della tesi della astrattezza finiscono per affermare come talune eccezioni relative alla ipoteca siano comunque opponibili e precisamente: quelle relative al titolo ipotecario (validità, limitazioni, condizioni), alla inipotecabilità del bene, alla sopravvenuto estinzione della ipoteca.
Ai fini quindi delle eccezioni opponibili, piuttosto che alla natura attribuita, bisogna distinguere tra vicende costitutive dell’ipoteca e quelle del suo trasferimento: le prime saranno opponibili in quanto la costituzione di ipoteca non è mai cartolare; le seconde saranno inopponibili in quanto l’ipoteca è un accessorio della cambiale.
L’art. 2831 prevede che l’ipoteca possa essere iscritta per i titoli sia all’ordine (e nominativi per i quali tuttavia non è dettata alcuna formalità) che al portatore.
Per i titoli al portatore si discute se sia possibile l’iscrizione solo o favore degli obbligazionisti societario od anche per gli altri titoli: in quest’ultimo caso il creditore sarà individuato da colui che ne avrà il possesso legittimo.
Per i titoli all’ordine l’ipoteca è iscritta a favore dell’attuale possessore e si trasmette ai successivi giratari senza che sia necessario effettuare alcuna annotazione (2831 comma 2).
La cambiale è infatti un titolo all’ordine.
L’art. 2839 n.1 parte seconda prevede l’iscrizione dell’ipoteca ad opera del conservatore, che dovrà essere eseguita mediante iscrizione nel registro pubblico e annotazione sul titolo (2843) : si ritiene che l’annotamento sul titolo sia essenziale ai fini della costituzione della ipoteca sia nei rapporti tra le parti che i successivi giratari.
Ai fini della iscrizione bisognerà descrivere esattamente la cambiale e pertanto in atto dovranno essere indicati tutti gli elementi essenziali ex art. 1 legge cambiaria.
L’iscrizione, che ha efficacia costitutiva, avviene mediante:
- esibizione al conservatore dell’atto di costituzione e della nota di iscrizione;
- iscrizione dell’ipoteca a favore dell’attuale possessore
- esibizione della cambiale e annotamento dell’ipoteca.
Legittimato all’iscrizione è il titolare del credito e dovrebbe essere la stessa persona a favore di cui è prestato il consenso dell’ipoteca. Tuttavia nella ipotesi di girata medio tempore del titolo le due persone non coincidono. Se la girata è avvenuta con autentica, l’iscrizione può avvenire a favore dell’ultimo possessore perché è rispettato il requisito formale ex 2835.
Valore della annotazione ex 2839: se costitutivo o certificativi: la giurisprudenza dominante ha ritenuto che anche l’annotamento abbia valore costitutivo, anche inter partes, integrando l’iscrizione ipotecaria.
Trasferimento: ex 2831 comma 2 la trasmissione della ipoteca si ottiene con la sola girata della cambiale, senza necessità di iscrivere il trasferimento nei registri immobiliari ex 2843.
La norma non distingue tra terzi e parti così che il trasferimento sarà opponibile anche verso i terzi.
Ipoteca cambiaria e ipoteca che accede al credito sottostante:
oggetto della garanzia è solo il credito cambiario e non il rapporto causale sottostante. Estinta l’azione cambiaria (prescrizione di 3 anni ex 94 l.c.) verrà meno anche l’ipoteca cambiaria per il principio di accessorietà, a prescindere dall’obbligazione sottostante.
L’ipoteca iscritta a garanzia del credito sottostante non si estende invece all’obbligazione cambiaria: sono due rapporti autonomi e quindi due distinte ipoteche.
Nell’ipotesi di emissione di cambiali per il pagamento del prezzo all’alienante spetterà l’ipoteca legale ex 2817, che garantisce solo l’obbligazione sottostante; per garantire anche le cambiali sarà necessaria la costituzione di una ipoteca volontaria su di esse.
In mancanza di espressa dichiarazione, l’ipoteca inerisce esclusivamente all’obbligazione cambiaria assunta e non anche alle dichiarazioni successive.
Rinnovo della cambiale: si discute quali formalità debbano essere espletate qualora il titolo sia rinnovato e sostituito con altri; il problema non si pone qualora vi sia una semplice proroga della scadenza perché si ha l’estensione in via automatica della garanzia.
Si ha estensione della garanzia qualora l’originario consenso già contenga l’espressa estensione in caso di rinnovo della cambiale, oppure sia prestato il consenso all’atto di rinnovo.
si ritiene che si debba procedere a :
- un’annotazione sulla cambiale di rinnovazione della iscrizione ipotecaria originaria e della avvenuta rinnovazione;
- un’annotazione sulla cambiale originaria (che deve essere ritirata) della avvenuta rinnovazione con altro titolo.
Si ritiene che la cambiale di rinnovo possa essere rilasciata per un importo diverso o frazionata in più cambiali.
Atti di disposizione: si è affermato che in difetto dell’annotazione della girata, al giratario occorra il consenso del creditore per poter disporre della ipoteca. In contrario si è sostenuto che ex art. 2845 la legittimazione processuale spetti all’attuale possessore, anche se non annotato, in quanto il creditore iscritto non è più creditore.
Cancellazione:
la cancellazione dell’ipoteca da un lato non incide sul diritto sostanziale sottostante (pubblicità notizia) ma opera come pubblicità dichiarativa in caso di rinuncia del creditore.
è prevista testualmente dal 2887 per cui deve essere esibito dal giratario (attuale creditore) il consenso alla cancellazione del creditore risultante dai Registri immobiliari (generalmente il primo prenditore), in deroga al p. ex 2831 per cui la girata è opponibile ai terzi, e restituzione del titolo. La cancellazione deve essere annotata nei Registri Immobiliari e sul titolo.
Ex 2887, La cancellazione dell’ipoteca comporta la perdita del diritto di regresso verso i giratari anteriori.
Regime patrimoniale dell’acquirente.
Nella ipotesi che l’acquirente sia in regime di comunione legale, ci si chiede se sia necessario il consenso di entrambi per il rilascio di cambiali ipotecarie (in garanzia per il prezzo residuo). Il rilascio di cambiali è atto di straordinaria amministrazione ma stante la natura cartolare il coniuge che ha sottoscritto è l’unico obbligato: pertanto ne risponderà solo il coniuge acquirente e ev. si applicherà il 189 e 186 c.c. .
Per il rilascio dell’ipoteca occorre invece distinguere a seconda della titolarità del bene che, se in comunione legale, occorrerà il consenso di entrambi i coniugi.
Se il bene da ipoteca è lo stesso bene acquistato si ritiene che entrambi i coniugi debbano acconsentire all’ipoteca se il bene è suscettibile di entrare nella comunione immediata. (è stata anche sostenuta la tesi contraria basandosi sul fatto che il bene sarà acquistato nella comunione nella situazione che sussiste al perfezionamento del contratto e quindi già con ipoteca).
Formulario- Pagamento del corrispettivo mediante cambiali ipotecarie:
il pagamento della somma di euro … avverrà entro il … e a tal fine T parte acquirente emette e consegna alla parte venditrice, che accetta e riceve, le cambiali qui di seguito descritte di importo pari a … da pagare entro .. all’ordine della parte venditrice.
Le parti precisane che l’emissione della cambiale non costituisce novazione dell’obligazione del pagamento del prezzo e che pertanto il pagamento potrà essere richiesto anche in caso di perdita o smarrimento per qualsiasi causa delle cambiali rilasciate.
Descrizione delle cambiali ai sensi dell’art. 1 l.c.:
Bollo euro … tratta in … il … da … (emittente)
In data … in … pagherà per questa cambiale al Sig. … (prenditore) la somma di Euro …
Sottoscrizione emittente.
A garanzia delle cambiali qui emesse il Sig. … costituisce a favore di … ipoteca per la complessiva somma di euro … sul seguente immobile … (o sull’immobile oggetto del presente atto).
Il sig. … garantisce che l’immobile è libero da … e che l’ipoteca da iscriversi sarà di primo grado e senza concorrenti.
(Eventuale rinuncia all’ipoteca legale).