Preliminare ad effetti anticipati e Cass. SU 7930/08.
Massima: Nel preliminare ad effetti anticipati va ravvisata la convergenza in un’unica convenzione degli elementi costitutivi di più contratti tipici tale da configurare un collegamento negoziale con cui le parti stipulano contratti accessori al preliminare, ad esso collegati, nei quali vanno ravvisati quanto alla concessione della res, un comodato, e quanto al pagamento di somme, un mutuo gratuito.
Da ciò consegue che la materiale disponibilità del promissario acquirente della res, in quanto comodato, ha natura non di possesso ma di detenzione qualificata.
Un primo problema che la sentenza risolve riguarda la natura giuridica del preliminare ad effetti anticipati.
Sul tema le prime pronunce giurisprudenziali erano fortemente contrarie alla ammissibilità dello schema del preliminare con l’anticipazione di alcune prestazioni proprie del definitivo. A questa impostazione ha presto fatto seguito un orientamento che ha ritenuto possibile conciliare l’obbligo di concludere il futuro contratto con l’esecuzione anticipata delle prestazioni, cui le parti in realtà già sono obbligate avendo assunto l’obbligo di stipulare il definitivo. Il preliminare è un contratto autonomo, teso a realizzare un assetto di interessi prodromico al definitivo e l’adempimento dei predetti obblighi sarebbe nient’altro che un’anticipata esecuzione di prestazioni finali già assunte con l’obbligo a contratte.
In dottrina si distinguono due orientamenti per cui secondo una prima tesi il preliminare “puro” ed a effetti anticipati apparterrebbero al medesimo tipo negoziale in quanto il versamento del denaro o il trasferimento del bene non sono elementi idonei ad incidere sulla causa del negozio che, in quanto tale, rimarrebbe quella di concludere il definitivo. Al più si potrebbe considerare come una pattuizione che regola la fase intermedia fino alla stipula del definitivo con attribuzioni provvisorie.
Un secondo orientamento invece sottolinea le profonde differenze che esistono tra preliminare puro ed a effetti anticipati, anche in quanto il 2932 disciplina unicamente la mancata prestazione del consenso, con la conseguenza che l’anticipazione degli effetti inciderebbe anche sulla causa stessa del negozio. In questo senso parte della dottrina qualifica il preliminare ad effetti anticipati un contratto definitivo, sia pure ad efficacia parzialmente differita.
Un terzo orientamento preferisce invece vedere nel preliminare ad effetti anticipati un contratto atipico, ed in particolare un contratto complesso formato dalla combinazione di singole parti di figure tipiche (preliminare puro , definitivo, locazione).
Il secondo problema riguarda la qualifica della posizione del promissario acquirente, se possessore o detentore.
Ritengono che il promissario acquirente sia detentore e non possessore, tutti coloro che sussumono il preliminare puro e quello ad effetti anticipati in un medesimo tipo negoziale. Per costoro infatti non è possibile parlare di possesso perché seppure viene acquistata la disponibilità del bene, l’effetto traslativo ancora non si è verificato e quindi l’esistenza di un titolo che implica il riconoscimento dell’altruità del bene impedisce di ravvisare l’animus possidendi.
A diversa soluzione (ossia come possessore) giungono invece coloro che considerano il preliminare ad effetti anticipati un contratto definitivo seppure con efficacia parzialmente differita.
Particolarmente dibattuta è la questione in giurisprudenza: l’orientamento dominante non ritiene possibile che la clausola di anticipazione degli effetti sia idonea a trasmettere il possesso del bene essendo estranea nel nostro ordinamento la possibilità di trasferire posizioni possessorie disgiuntamente dal diritto reale cui ne costituiscono esercizio.
Le S.U. tornano nella sentenza in commento sull’argomento. I giudici si preoccupano preliminarmente di definire la natura e la nozione di possesso, cercando di chiarire se sia un diritto o un fatto.
Il possesso non può infatti essere considerato un diritto dal momento che l’art. 1140 definendolo come un potere sulla cosa che si manifesta in una attività corrispondente all’esercizio della proprietà od altro diritto, lo ritiene insuscettibile di trasferimento disgiuntamente dal diritto reale ci cui ne costituisce esercizio. In conseguenza, la volontà di stipulare un preliminare ad effetti anticipati non può avere come effetto il trasferimento del possesso, che si ha solo con il trasferimento (reale) della proprietà. La previsione della traditio della res sono dal’altra parte ammissibili in quanto più che anticipare gli effetti del definitivo, si anticipano le prestazioni oggetto delle obbligazioni nascenti dal contratto. La Corte ritiene inoltre che il preliminare ad effetti anticipati non integri uno schema causalmente nuovo od un contratto misto o complesso.
Tali schemi, pur avvicinandosi al contratto atipico, se ne distinguono in quanto non sono tesi alla realizzazione di una funzione economico-sociale nuova ma in essi confluiscono elementi propri di ciascun dei negozi .
Proprio inoltre dalla unitarietà della causa e della disciplina, la Corte rinviene un ostacolo alla ricostruzione del preliminare ad effetti anticipati come negozio atipico e ritiene più corretto ricostruire la fattispecie come collegamento negoziale. Attraverso il collegamento negoziale infatti è possibile realizzare una determinata operazione mediante la stipulazione in modo coordinato di più contratti che, invece di dar luogo ad un nuovo schema negoziale, mantengono la propria autonoma causa e disciplina.
La Corte osserva infatti che contemporaneamente al preliminare le parti stipulano anche alcuni contratti accessori, connessi ma autonomi, con cui regolamentano i rapporti tra la stipula del preliminare e del definitivo. Tali contratti avrebbero la natura di comodato (quanto alla utilizzazione del bene da parte del promissario acquirente) e di mutuo gratuito (quanto alla anticipazione del prezzo).
Si ravvisano inoltre tutti gli elementi propri del collegamento negoziale quale il nesso teleologico, idoneità a regolamentare unitariamente un determinato assetto di interessi, intento comune delle parti di volere non solo gli effetti propri di ogni negozio, ma anche la realizzazione di un fine ulteriore.
Essendo la disponibilità del bene acquistata in virtù di comodato, conseguentemente il promissario acquirente avrà sul bene una detenzione qualificata e non il possesso.
Parte della dottrina ha tuttavia criticato la qualificazione in termini di mutuo gratuito della consegna anticipata di parte del prezzo, in quanto non avrebbe la causa tipica del finanziamento ma di garanzia della serietà dell’impegno assunto nonché di acconto sul prezzo.
Tale ricostruzione potrebbe urtare inoltre con il divieto del patto commissorio ex 2744 in quanto sia la dottrina che la stessa giurisprudenza ritengono che il preliminare possa essere un escamotage volto a eludere la norma imperativa qualora tale negozio sia funzionalmente collegato con un’operazione creditizia e venga a costituire una garanzia reale atipica, quando ossia garantisca la restituzione della somma mutuata dal promissario acquirente.