Problemi Redazionali del Contratto Preliminare
1. Il preliminare quale forma di tutela delle parti
Il Preliminare ha innanzitutto una funzione di tutela generica delle parti in quanto con la predeterminazione del contenuto del futuro contratto (generalmente di compravendita) si evita che la stipula di detto contratto possa subire ritardi legati al contenuto dello stesso, che una delle parti possa rifiutarsi di stipulare il definitivo.
Il Preliminare ha inoltre una funzione di tutela specifica per il caso di inadempimento di una delle parti, in quanto la parte adempiente potrà sempre rivolgersi al giudice ex 2932 chiedendo l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre . Al fine di ottenere la suddetta sentenza, il Preliminare dovrà già contenere le menzioni urbanistiche.
In alternativa alla esecuzione in forma specifica, la Parte potrà chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento, liberandosi così dell’obbligo a contrarre qualora non ne abbia più interesse.
L’effetto risolutivo si può produrre:
- Per effetto della sentenza di accoglimento della domanda di risoluzione, che ha efficacia costitutiva; al fine di predeterminare l’importo del risarcimento vi è la possibilità di inserire nel preliminare una clausola penale, la cui funzione ex 1382 è quella di fissare ( e limitare salvo apposita clausola) l’importo del risarcimento a prescindere dalla prova del danno.
La risoluzione opera di diritto:
- Nella ipotesi di diffida ad adempiere ex 1454 per cui la parte non inadempiente intima alla parte inadempiente per iscritto di adempiere entro un congruo termine non inferiore a quindici giorni; decorso il termine il preliminare è risolto di diritto;
- Clausola risolutiva espressa ex 1456 che può essere inserita nel corpo del preliminare, senza quindi che si renda più necessaria una diffida ad adempiere;
- Termine essenziale ex 1457: se infatti il termine della stipula del definitivo viene definito dalle parti come essenziale, qualora la parte non inadempiente non comunichi all’altra entro tre giorni dalla scadenza l’intenzione di dare esecuzione cmq al preliminare, questo si intende risolto di diritto.
Nelle ipotesi di risoluzione di diritto dovrà cmq essere presentata domanda di risarcimento del danno ai fini della determinazione e liquidazione dello stesso.
La risoluzione ha effetto retroattivo tra le parti (1458); tuttavia la risoluzione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione.
2. La Caparra confirmatoria.
Anche la caparra confirmatoria ha un ruolo di tutela specifica, in quanto:
- in caso di adempimento la somma sarà imputata al prezzo;
- In caso di inadempimento della parte promissaria acquirente, la somma sarà trattenuta dalla parte venditrice;
- In caso di inadempimento della parte venditrice, la parte acquirente potrà esigere il doppio della somma corrisposta.
L’art. 1385 collega la funzione risarcitoria della caparra al recesso della parte adempiente. Nella ipotesi in cui invece la parte adempiente chieda l’esecuzione o la risoluzione, il risarcimento è regolato dalle norme generali. In effetti il recesso di cui al 1385 è un istituto particolare che non va confuso con il recesso convenzionale ex 1373. La dottrina ha osservato come non trova applicazione il 1373 comma 1 per cui il recesso legale ivi previsto può essere esercitato anche quando vi sia stato un inizio di esecuzione. Inoltre l’inadempimento che legittima il recesso ex 1385 sarebbe lo stesso che legittima la risoluzione.
Qualora la somma versata dalla parte acquirente sia non solo a titolo di caparra confirmatoria ma anche a titolo di acconto, in questa ipotesi le somme versate costituiscono un adempimento parziale e non svolgono quella funzione di preventiva liquidazione del danno.
A somma può essere corrisposta anche a titolo di cauzione, ossia la somma anticipata ha funzione di garanzia e quindi non può essere incamerata dal garantito, o a titolo di caparra penitenziale che viene comunemente definito come il prezzo per l’esercizio del recesso convenzionale.
Per la giurisprudenza, nella incertezza della volontà delle parti nella dazione di una somma ( e quindi di imprecisione nella redazione del preliminare) l’anticipo versato va qualificato come acconto e non come caparra confirmatoria, in quanto ha una disciplina più rigida.
3. La trascrizione del preliminare
La trascrizione del preliminare, prevista dall’art.2645 bis come eccezione alla regola generale per cui sono trascrivibili solo gli atti con effetti reali e non obbligatori, ha un effetto prenotativo in quanto fa retroagire gli effetti della trascrizione del definitivo al momento della trascrizione del preliminare: così l’acquirente, una volta trascritto il definito o la sentenza ex 2932 prevale rispetto ai terzi che abbiano eseguito trazioni dopo la stipula del preliminare. Tuttavia l’art.2645 bis subordina l’effetto prenotativo a due condizioni:
- Che la trascrizione del definitivo o della sentenza avvenga entro un anno dalla data convenuta dalle parti per la conclusione del definitivo
- Che la trascrizione del definitivo o della sentenza avvenga entro 3 anni dalla trascrizione del preliminare stesso.
Quanto al privilegio ex 2775 bis riconosciuto al promissario acquirente sull’immobile oggetto dell’atto molto si è discusso, ed in particolare se tale privilegio prevalga sulle ipoteche iscritte anteriormente e posteriormente alla trascrizione, e ciò in forza della regola generale della priorità dei privilegi ex 2748.
La dottrina tuttavia si è schierata per la tesi della non opponibilità del privilegio alle ipoteche iscritte anteriormente, fondata sulla natura costitutiva dell’iscrizione del privilegio. Pertanto la trascrizione del preliminare andrebbe considerata per i creditori del futuro acquirente come una ipoteca a favore del venditore che prende grado con la trascrizione del preliminare stesso.
La trascrizione del preliminare svolge inoltre una importante funzione di garanzia nella ipotesi di fallimento del venditore, e conseguente inadempimento dell’obbligo di trasferimento dell’immobile.
L’art. 72 bis L.F. prevede infatti che, qualora il curatore fallimentare opti per lo scioglimento del contratto, l’acquirente ha diritto di far valere i propri crediti nel passivo avvalendosi del privilegio ex 2775bis.
4. La redazione del Preliminare
Particolarmente importante è l’art.6 D.Lgs. 122\05 sul contenuto del preliminare. La norma riguarda gli immobili da costruire ma si possono ricavare utili indicazioni per qualunque preliminare.
4.1 – Le parti.
Se si tratta di persone fisiche, si dovranno indicare tutte le “usuali” generalità, compreso il regime patrimoniale (da estratto dell’atto di matrimonio) poiché, sebbene l’art. 2649 in tema di trascrizione ritiene sufficiente la dichiarazione di parte, si tratta di un aspetto fondamentale specialmente riguardo la disponibilità giuridica del bene. Si è infatti ritenuto invalido il preliminare avente oggetto l’immobile di proprietà di due coniugi in comunione, sottoscritto da un solo coniuge, in quanto la volontà delle parti oggetto del contratto è l’intero bene, considerato come un unicum inscindibile.
Se poi una parte è cittadino extracomunitario, bisognerà verificare la capacità giuridica dello stesso: se è regolarmente soggiornante in Italia in forza di valido permesso/carta di soggiorno; in caso contrario bisognerà verificare la sussistenza della reciprocità ex 16 Disp. Prel. .
Bisognerà poi individuare il regime patrimoniale a cui è assoggettato lo straniero.
4.2 – il preliminare per persona da nominare.
Ai sensi dell’art. 1401 una parte può riservarsi di nominare altra persona o ente che stipulerà il definitivo.
Si distingue l’ipotesi in cui la riserva riguardi solo la stipula del preliminare oppure solo la stipula del definitivo: nel primo caso avremmo un preliminare per persona da nominare, nel secondo un preliminare di definitivo per persona da nominare. Le due ipotesi possono anche coesistere. La trascrizione del preliminare presenta tuttavia alcune difficoltà dato che devi esservi coincidenza di intestazione: in tale ipotesi si avrà una doppia trascrizione, del contratto e della dichiarazione di nomina (qualora quest’ultima mancasse si potrebbero avere difficoltà per mantenere l’effetto prenotativo).
4.3 - altre formalità.
L’inserimento delle menzioni urbanistiche non è necessaria, ma solo opportuna, in particolar modo per ottenere una sentenza ex 2932. Ciò si desume inoltre anche dalla disciplina degli immobili da costruire, che richiede espressamente tali menzioni. Non è invece necessario l’inserimento circa l‘agibilità, anche se anche quest’ultima appare opportuna, specie per scongiurare una risoluzione (e non quindi nullità) per aliud pro alio. Si ricorda inoltre che l’agibilità può formarsi anche per silenzio-assenso, decorsi 60 giorni dalla richiesta e con autocertificazione sostitutiva del parere dell’ASL. Il rilascio dell’agibilità non impedisce tuttavia l’esercizio del potere di dichiarare l’inagibilità. Si ricorda infine che l’agibilità nulla a che vedere con la conformità al progetto ma ha natura di attestazione sotto il profilo sanitario ad essere utilizzato ai fini abitativi.
Sicurezza degli impianti : norma abrogata, per cui non è più necessaria la relativa menzione ma solo, ed eventualmente, opportuna ai fini di una migliore ed analitica regolamentazione degli interessi.