La Competenza nella Volontaria Giurisdizione
1) Generalità e Competenza per materia
Nella volontaria giurisdizione il legislatore ha seguito soltanto i criteri della materia e del territorio. Il criterio del valore è eccezionale e pressoché mai applicato.
In volontaria non si applica inoltre la cd. competenza per connessione.
Particolare importanza ha assunto l'introduzione del giudice unico ex D.Lgs 51/98, a seguito del quale è stato l'ufficio del pretore e, le relative competenze, sono state attribuite al giudice in composizione monocratica.
Le sezioni distaccate del Tribunale non sono tribunali indipendenti ma solo un'articolazione interna dello stesso ufficio. Al riguardo quindi non può sorgere nessun problema di competenza, essendo il Presidente del Tribunale a decidere e distribuire il lavoro tra sede principale e distaccata (talvolta viene applicato un criterio endo-territoriale). Nelle sedi distaccate il Tribunale può decidere solo in composizione monocratica.
Per capire quando il Tribunale decide in composizione monocratica o collegiale è necessario coordinare due normative apparentemente in contrasto tra loro e precisamente:
l'art. 50 bis cpc che dispone che il tribunale decide collegialmente in tutti i procedimenti in camera di consiglio, salvo che sia altrimenti disposto;
Art. 244 c.2 del D.Lgs. per cui tutte le funzioni del pretore non espressamente attribuite ad altra autorità sono attribuite al tribunale in composizione monocratica.
Pertanto al Tribunale in funzione monocratica sono attribuite tutte le funzioni che erano attribuite al pretore, oggi generalmente indicate come “giudice” (sempre che non sia competente iTribunale dei minorenni ex art. 38 att. cpc).
Quando invece viene specificato che decide il tribunale in composizione collegiale, è competente quest'ultimo.
Ipotesi “dubbie” è quando la norma parla genericamente di Tribunale. In tali ipotesi si ritiene che quando la parola “tribunale” ha sostituito la parola “pretore”, si dovrebbe decide in composizione monocratica (es. 363 c.3); quando invece la norma già parlava di “tribunale”, si dovrebbe decidere in composizione collegiale (es. 783 c.2).
2) Competenza per territorio
La Volontaria Giurisdizione rientra nella cd. Competenza per territorio inderogabile (art. 28 cpc) e quindi non può essere modificata dalle parti.
Quando il legislatore nulla dispone al riguardo, si ritiene che debba essere seguito il criterio del “foro del convenuto” analogamente a quanto disposto in tema di procedimenti contenziosi. Pertanto sarà territorialmente competente il giudice nella cui circoscrizione la persona, nel cui interesse il provvedimento è richiesto, ha il proprio domicilio o la propria residenza.
I caratteri del domicilio e della residenza hanno carattere successivo e non alternativo e pertanto si potrà ricorrere al criterio della residenza solo quando il soggetto non ha un domicilio noto.
Inoltre il principio della corrispondenza della residenza anagrafica con quella effettiva costituisce solamente una presunzione (semplice), superabile con ogni mezzo di prova contrario. Nella prassi, non esistendo una forma di pubblicità del domicilio, si è soliti esibire il relativo certificato di residenza.
Secondo quindi i criteri sopra esposti, qualora si richieda un provvedimento a favore di un minore, dovrà farsi riferimento al domicilio di quest'ultimo.
Il domicilio del minore è stabilito dall'art. 45 c.c. per cui “il minore ha il domicilio nel luogo di residenza della famiglia od in quello del tutore”.
Ai sensi dell'art. 144 c.c. La residenza della famiglia è il frutto di un accordo tra i coniugi, che lo stabiliscono concordemente secondo le proprie esigenze. I conuigi non hanno tuttavia un obbligo in tal senso e pertanto ciascuno può conservare la propria residenza distinta; in tale ultima ipotesi l'art. 45 stabilisce che qualora i genitori non hanno la stessa residenza (..) il minore ha il domicilio del genitore con il quale convive / trascorre la maggior parte dell'anno (anche se – ipotesi rara - non abbia l'esercizio della potestà). Tale norma si applica anche nella ipotesi in cui i genitori si siano separati o gli effetti del matrimonio siano cessati.
Infine se manca una residenza familiare ed il minore non convive con alcuno dei genitori, il domicilio del minore si dovrà determinare ai sensi dell'art. 43 c.c. (sede principale degli interessi / affari) cd. domicilio dei giocattoli.
Infine mentre l'interdetto ha sempre il domicilio del tutore, l'inabilitato ed il minore emancipato son o equiparati ai maggiorenni e pertanto si applicherà il criterio generale dell'art. 43 c.c..
Un ultimo accenno deve essere fatto alla definizione di domicilio in generale: il domicilio infatti, pur presupponendo una situazione di fatto, consiste principalmente in una situazione giuridica caratterizzata dalla volontà di stabilire in un luogo le sede principale delle proprie relazioni familiari, sociali ed economiche. Tuttavia, nell'ipotesi di molteplicità di collegamenti in diversi luoghi, è necessario che vi sia un elemento materiale costituito dallo svolgimento dell'effettiva e prevalente attività.
3) Effetti dell'incompetenza
Il vizio dell'incompetenza comporta la nullità del provvedimento e può essere rilevato d'ufficio in ogni stato e grado, anche in sede di reclamo.
Quanto ai riflessi di un'autorizzazione emessa da giudice incompetente (e quindi nulla) sul negozio stipulato/da stipulare, la dottrina ritiene che anche il negozio stesso sia nullo, salvo che sia disposto diversamente dal legislatore.
Tuttavia il negozio stipulato con buona fede dell'acquirente / terzo contraente deve ritenersi valido ed efficace ex art. 742 cpc (cd. apparenza titolata).